江阴新城市政工程有限公司与某某、江阴市水利机械施工工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）锡民终字第0484号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人孙敏、费文滔，江苏英特东华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）江阴新城市政工程有限公司，住所地江阴市临港新城申港镇澄路1033号。

法定代表人陈金才，该公司执行董事。

委托代理人郑毅军，江苏天旭律师事务所律师。

原审被告江阴市水利机械施工工程有限公司，住所地江阴市虹桥北路125号。

法定代表人张雄金，该公司总经理。

上诉人***与被上诉人江阴新城市政工程有限公司（以下简称新城公司）、原审被告江阴市水利机械施工工程有限公司（以下简称水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄西民初字第0311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

新城公司原审诉称：2006年9月11日，***挂靠在水利公司名下以水利公司的名义与常州新长江港口有限公司（以下简称新长江公司）签订了《港区东侧矿砂堆场、西侧矿砂堆场及老矿砂堆场地坪硬化工程施工合同》，工程名称为三块堆场地基处理工程，合同工程造价为539.8万元。同年9月15日，水利公司、***将该项工程以签订补充协议方式转包给了新城公司，后新城公司按约进驻新长江公司工地进行施工。施工中，新长江公司又追加了价值58万元的工程项目，至此，新长江公司该项目工程款总计为597.8万元，该工程于2009年结束并通过了新长江公司的竣工验收。截止到2009年11月，新城公司从新长江公司和***处先后取得工程款384.15万元。另按补充协议第一条管理费的约定和第三条税金的约定，***未经新城公司之手按总工程款597.8万元直接扣除了工程管理费、税金及其委托他人代开票所花费的费用18562元，合计46.34万元。至此，新城公司尚有167.31万元工程款没有拿到。新城公司收到部分工程款后，***到新城公司又分数次索要了19.4万元，具体是***于2007年1月30日索要现金4.4万元，于2007年2月7日索要面额为10万元的承兑汇票1张，于2007年6月12日索要面额为5万元的承兑汇票1张，现要求***返还10万元，余款并入工程款结算中。2010年7月5日，***以水利公司代理人的名义（甲方）与新城公司法定代表人陈金才（乙方）签订了协议书1份，确认：1、2006年9月11日，新长江公司与甲方的工程合同由甲方于当月15日转包给了乙方；2、工程合同总价为539.8万元，另增添工程58万元，共计工程款597.8万元；3、工程竣工后，甲方***已付清乙方陈金才全部工程款（其中包括新长江公司抵一辆辉腾轿车给***然后再抵给陈金才，价格100万元）。协议签订后，因该车一直没有交付，新城公司于2011年8月曾起诉***等要求其交付车辆，***反悔，否认以车辆抵工程款的事实，认为双方是车辆买卖关系，且已收取了新城公司车款10万元，新城公司基于***的否认，撤回该案诉讼。现新城公司具状法院，请求判令：1、水利公司支付工程款164.58194万元及赔偿该工程款拖欠期间自2010年2月11日起按银行同期贷款利率计算的利息损失；***承担连带给付责任。2、***返还不当得利10万元及赔偿该款自2007年2月8日起按银行同期贷款利率计算的利息损失。

水利公司原审辩称：***挂靠在其公司名下承建了新长江公司的工程，相关的具体事务都是由***经手办理的。***就该项目已支付新城公司工程款561.83万元，其中以承兑汇票方式给付430.49万元，于2009年1月15日给付现金85万元，于2009年1月16日给付现金46.34万元。另外，按照双方签订的补充协议，新城公司应按总工程款597.8万元的7％支付其公司管理费41.846万元。***已通过江阴市新德建设工程有限公司（以下简称新德公司）向新长江公司开具了金额为597.8万元的工程款发票，所交纳的税金为38.02008万元，按双方约定，该笔税金应由新城公司承担。2007年3月20日，***代新城公司支付了数量为3079.28吨的黄沙款，当时***是以68元／吨在市场上购买的，总货款为20.939104万元，该款应在工程款中一并结算。综上，其公司和***已不结欠新城公司工程款，相反，新城公司应向其公司和***支付管理费和税金的差额。

***原审辩称：其同意水利公司的上述意见。对于新城公司于2007年2月7日支付给其的10万元，系新城公司取得工程后，其在工地上配合协助新城公司工作，新城公司支付给其的劳务费；对于新城公司于2007年6月12日支付给其的5万元，当时是因为工地周边村民闹事，导致工程进展不顺，为此，新城公司支付其5万元用于协调关系使用，该款项其已在工作中实际支出，不存在不当得利；对于新城公司主张于2007年1月30日支付给其的现金4.4万元，系因新长江公司工地上老百姓闹事，其协调工地纠纷时所花费的费用。2010年7月5日，其和陈金才达成的协议书下方有“其中常州港口低一辆辉腾轿车，价格壹佰万元，低给***，然后转低给陈金才”内容，该内容是陈金才写的，事实是其和陈金才讲好其将用工程款抵来的一辆辉腾轿车转让给陈金才，陈金才说转抵和转让是一个意思，陈金才还在2010年7月6日支付其10万元定金。综上，请求驳回新城公司对其的诉讼请求。

原审经审理查明：

（一）2006年9月11日，新长江公司为建设单位，水利公司为施工单位签订“三块堆场地基处理工程”项目建设工程施工合同，由水利公司承接新长江公司的“三块堆场地基处理工程”项目，***作为水利公司的委托代理人在该合同上签字。2006年9月15日，水利公司为甲方，江阴市临港房地产开发有限公司（已于2008年12月16日变更为新城公司）为乙方，签订补充合同1份，约定：今有甲方承接新长江公司“三块堆场地基处理工程”，现交由乙方承包施工，工程总价为539.8万元，……。1、甲方收取工程总价的7%管理费，在合同外增添一切工程同时按7%收取管理费。2、所有工程款必须由甲乙双方同时在财务室签字盖章后领取。3、本工程款税金、工程一切资料等费用由乙方承担。……。6、甲方补偿乙方推土费用2万元，此款项从总工程价的7%管理费中扣除。甲方由水利公司盖章，并由***签字。审理中，水利公司、***一致确认，***挂靠在水利公司名下承接本项工程项目，相关的工程事务均由***经手办理。

2010年7月5日，水利公司（委托代理人***）为甲方，新城公司（委托代理人陈金才）为乙方，签订协议书1份，内容为：2006年9月11日甲方与新长江公司签订《三块堆场地基处理工程》合同，甲方于2006年9月15日转包给乙方施工，工程合同总价为539.8万元，另外增添工程58万元，共计工程款597.8万元。自乙方开工到竣工后，甲方***已付清乙方陈金才全部工程款，此款是常州港口工程款，共计597.8万元，双方无异议，已认可。另外，2007年3月12日***写给陈金才1张20万元的借条，***已全部还清，陈金才已拿到，已认可，但借条原件陈金才已遗失，没有归还给***，若今后这张20万元借条陈金才找到，借条原件作废，不受法律保护，此协议受法律保护，双方签字生效。上述内容均为***所写。另，陈金才在该协议左下方写下“其中常州港口低一辆辉腾轿车，价格壹佰万元，低给***，然后转低给陈金才”字样，***、陈金才在该协议上签名，并在签名上加盖指印。次日，陈金才汇给***妻子徐军育10万元。***和陈金才因工程款问题发生纠纷，两人曾被公安部门讯问，***向公安部门提供的其与陈金才于2010年7月5日签订的协议书复印件左下方，也有“其中常州港口低一辆辉腾轿车，价格壹佰万元，低给***，然后转低给陈金才”字样。

2011年9月5日，江阴市柯鑫投资发展有限公司（以下简称柯鑫公司，该公司法定代表人为陈金才）向法院起诉［（2011）澄西民初字第0364号案件］，请求判令江苏加华集团有限公司（以下简称加华公司）、江苏新华发金属物资有限公司（以下简称新华发公司）、***立即交付牌号为苏B×××××的德国大众辉腾牌小型进口原装轿车1辆。其诉称：2006年9月11日，***以水利公司的名义与新长江公司签订了《港区东侧矿砂堆场、西侧矿砂堆场及老矿砂堆场地坪硬化工程施工合同》，合同工程造价为539.8万元。9月15日，水利公司***将该工程转包给了新城公司，施工中，新长江公司又追加了价值58万元的工程项目，工程款总计为597.8万元。2009年该工程结束并通过竣工验收。截止到2009年11月，新城公司通过水利公司的***先后收到新长江公司支付的工程款（均为承兑汇票）430.49万元，另在总工程款597.8万元中扣除了新城公司付水利公司***的工程管理费37.7650万元和***代开票费用18562元后，新长江公司实欠新城公司工程款1276888元。2012年7月5日，***以水利公司代理人（甲方）的名义与新城公司法定代表人陈金才（乙方）签订了协议书，确认：1、2006年9月11日，新长江公司与甲方的工程合同由甲方于当月15日转包给了乙方。2、工程合同总价为539.8万元，另增添工程58万元，共计工程款597.8万元。3、工程竣工后，甲方***已付清乙方陈金才全部工程款（其中包括新长江公司抵1辆辉腾轿车给***然后抵给陈金才，价格100万元）。后经了解，该协议签订的当天即2010年7月5日，加华公司将辉腾轿车过户至新城公司法定代表人陈金才另开办的柯鑫公司名下，该辉腾轿车过户前号牌为苏B×××××，登记在加华公司名下，过户后号牌变更为苏B×××××，登记于柯鑫公司名下。车辆过户后，新城公司一直未取得该车辆，后经多方打听，现该车被新华发公司所控制，故诉至法院，请求支持诉请。该案审理中，法院追加了新长江公司作为本案第三人参加诉讼。***在该案中辩称：1、其已支付了新城公司全部的工程款；2、辉腾轿车系由其转让给陈金才的，并按照陈金才的要求将车辆过户至柯鑫公司名下，因陈金才未支付余款，故未交付车辆。新长江公司在该案中述称：其公司的工程发包给水利公司和新德公司，这两个单位都是***和其公司联系的，具体发包的工程有很多。2010年6月底7月初，其公司与***谈妥抵一辆辉腾轿车冲抵110万元工程款，当时其公司是知道***将该车给陈金才的，但其他的事不清楚。另说明，辉腾轿车在加华公司名下，但不影响冲抵工程款，加华公司和其公司之间是另行结算的。2010年7月，其公司受***的指示将车过户到柯鑫公司名下。法院在审理该案中查明：原登记于加华公司名下的苏B×××××辉腾轿车于2010年7月5日变更至柯鑫公司名下，号牌变更为苏B×××××。2011年12月2日，柯鑫公司向法院申请撤回起诉，法院裁定予以准许。

2013年3月29日，新城公司以水利公司和***为被告起诉至法院，请求判令：水利公司给付工程款167.31万元及赔偿工程款拖欠期间的银行利息损失，***承担连带责任；***返还不当得利19.4万元及赔偿银行利息损失。审理中，新城公司调整其请求，请求判令：1、水利公司支付工程款164.58194万元（总工程款597.8万元-收到的工程款261.15万元-85万元-38万元-46.34万元-管理费税金12.12806万元＋9.4万元）及赔偿该工程款拖欠期间自2010年2月11日起按银行同期贷款利率计算的利息损失；***承担连带给付责任。2、***返还不当得利10万元及赔偿该款自2007年2月8日起按银行同期贷款利率计算的利息损失。

（二）2012年5月15日，新德公司向常州市新北区人民法院起诉，以其公司与新长江公司签订《新长江公司新建堆场（338省道北侧）工程施工合同》，承包了新长江公司的新建堆场工程施工项目为由，要求新长江公司给付工程款793401.78元并支付逾期付款利息。在该案审理中，新长江公司辩称，2010年7月，其公司以一辆大众辉腾轿车折抵新德公司的工程款，该车在2010年7月5日已按***的指示过户到指定单位。新长江公司在本案中提起反诉称：2010年7月初，新德公司与新长江公司商定由新长江公司以一辆大众辉腾轿车作价110万元折抵给新德公司，此车抵款后，新德公司结欠新长江公司306598.22元，故反诉要求新德公司支付新长江公司欠款306598.22元并承担利息损失。新德公司对新长江公司的反诉请求辩称：1、新长江公司称“2010年7月初，新德公司与新长江公司商定由新长江公司以一辆大众辉腾轿车作价110万元折抵给新德公司”与事实不符，当时与新长江公司商量以车抵款的是***个人，并未告知新德公司，新德公司事后才得知该情况。2、新长江公司与***口头协商将其名下一辆2007年产、型号为W12缸6.0排量发动机的辉腾轿车抵工程款110万元，***表示要先看相关证件并验收后再以新德公司名义与新长江公司订立书面协议，但新长江公司一直拖延未提供约定型号车辆及相关证件给其检验。3、***在2011年下半年，柯鑫公司起诉时才知过户的辉腾轿车市场价仅60万元左右，与当初协商抵款的车辆严重不符，并且在***不知道的情况下过户到了柯鑫公司名下。4、双方以车抵款的协议未成立，亦未实际履行，应按实际结算履行工程款付款义务。常州市新北区人民法院审理查明：2009年3月8日，新德公司与新长江公司签订《新长江公司新建堆场（338省道北侧）工程施工合同》，由新德公司承建新长江公司的新建堆场工程项目。2010年7月5日，***与新长江公司口头协商新长江公司以一辆辉腾轿车作价110万元来冲抵双方的工程余款，但未签订书面协议。同日，***作为水利公司的委托代理人与新城公司的委托代理人陈金才签订协议1份，该协议载明，常州港口低（抵）一辆辉腾轿车壹佰万元正给***后转低（抵）给陈金才。同日，新长江公司的合作单位加华公司将其名下出厂日期为2007年5月1日，发动机号为BRK××××99号，牌号为苏B×××××的一辆大众辉腾轿车过户至柯鑫公司名下，在其二手车销售发票中载明车价合计332700元整，该车至今未交付，仍在新长江公司控制下。***与新德公司系挂靠关系，***作为委托代理人亦在新德公司和新长江公司签订的《新长江公司新建堆场（338省道北侧）工程施工合同》上签字。常州市新北区人民法院经审理后认为：对新德公司要求新长江公司给付工程余款793401.78元的诉讼请求依法予以支持。新德公司和新长江公司虽口头协商以一辆辉腾轿车作价110万元抵扣工程款，但该车实际过户至案外人柯鑫公司名下，过户后也一直处于新长江公司控制下，未能实际交付，故该协议未能实际履行，故对新长江公司要求新德公司立即支付欠款306598.32元并承担该款相应利息的反诉请求不予支持。常州市新北区人民法院作出判决：1、新长江公司给付新德公司工程款793401.78元；2、驳回新德公司的其余本诉请求；3、驳回新长江公司的反诉请求。嗣后，新长江公司对常州市新北区人民法院的判决不服，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院审理后认为：***与新长江公司关于新长江公司所欠新德公司的工程款由其实际承包人***接受一辆大众牌辉腾轿车抵作工程款的口头约定对新德公司不产生拘束力，且新德公司明确表示对该份口头协议不予认可。新德公司向新长江公司主张工程款符合合同相对性原理。常州市中级人民法院于2013年5月14日作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

一审中，原审法院对加华公司的车队队长蒋军华进行了调查，蒋军华陈述，其经手办理了苏B×××××辉腾轿车的过户手续，该车是加华公司的，是该公司老板让与新长江公司抵债的，加华公司和新长江公司是长期的业务单位。加华公司将车辆过户到陈金才的公司是***要求的，这样***就可以少交一笔过户费用，是陈金才、***都在场当面讲好的。过户之后，加华公司通知***交付车辆，但***一直推脱，说等通知。陈金才也要求交付车辆的，但加华公司只认***，要等***确认后才能交付，根据公司的指示，车辆是抵给***的，过户给陈金才是公司按***的要求办的。原审法院另对新长江公司的总经理李仁荣进行了调查，李仁荣陈述，其公司和***谈好用加华公司的一辆辉腾轿车充抵工程款110万元，其对***将车辆抵给陈金才的事不清楚。新长江公司支付工程款一般都是以承兑汇票方式给付的，并且每次支付***工程款都通知陈金才到场的。

（三）2006年11月30日至2008年1月25日，陈金才收取***给付的出票时间为2006年8月至2007年12月的21张承兑汇票，金额为261.15万元。2009年1月16日，陈金才收取***给付的出票人同为江苏省华贸进出口有限公司，收款人同为加华公司，出票时间均为2009年1月12日，票号为01345406－01345413、01345424的9张承兑汇票，金额合计为85万元。陈金才于2009年另收取了***给付的票号为02316839，金额为10万元的承兑汇票1张；于2009年5月31日收取金额为20万元的承兑汇票1张，于2009年7月21日收取金额为10万元的承兑汇票1张；陈金才又于2009年收取***给付的票号为01650531，出票时间为2009年7月2日，金额为20万元承兑汇票中的10万元。2007年1月30日，陈金才给付***现金4.4万元；2007年2月7日，陈金才给付***金额为10万元的承兑汇票1张；2007年6月12日，陈金才给付***金额为5万元的承兑汇票1张。

***另主张，其于2009年12月7日还支付陈金才票号为00029551，出票时间为2009年7月15日，金额为20万元的承兑汇票1张。在该承兑汇票复印件背面，陈金才于2009年12月7日写有收条凭证，内容为：“收到常州港三块场地增加工程共计伍拾捌万元，余捌万元已收到，全部结清，其中***收壹拾万元，陈金才收肆拾捌万元正，增加工程款已全部收到”。***还主张，其于2009年1月15日给付陈金才现金85万元，陈金才出具了收条。该收条内容为：今收***常州港三块场地工程款85万元正。2009年1月16日，陈金才又出具收条，内容为：今有陈金才收到***常州港工程款现金46.34万元。

一审中，陈金才提供写在新长江公司便笺条上的借条（2号证据），在下半部分有如下内容：“（2005－2007）已本人陈金才写给***2611500收条，2008－2009.1.16本人陈金才收到1313400，余147到明年2010.2.16付清。1313400－850000＝463400”。陈金才陈述，该字样系***所写，与双方结账情况是对应的。***不认可上述内容系其所写。后经新城公司申请，法院委托无锡江南司法鉴定所对上述内容字样与2010年7月5日***与陈金才所签订的协议中***所写的字样进行比对，是否为同一人所写。鉴定过程中，又应鉴定机构要求，法院要求***当庭按上述内容进行书写，并将该样本向鉴定机构提供用以比对。经鉴定，借条（2号证据）上的上述内容与协议书中***所写内容以及***在法院当庭所写的笔迹样本是同一人（***）书写形成。

一审中，水利公司提出，柯鑫公司在起诉（2011）澄西民初字第0364号案件时诉称，截止到2009年11月，新城公司通过水利公司的***先后收到新长江公司支付的工程款（均是承兑汇票）430.49万元，而在本案中新城公司却称仅收到工程款384.15万元，两次诉称不符。对此，新城公司在审理中作出解释，430.49万元工程款构成为：新城公司在2006年8月3日至2007年12月12日共收到工程款21笔，均为承兑汇票，金额为261.15万元；2009年1月12日，收到9张承兑汇票，计85万元，加上陈金才于2009年1月16日出具的46.34万元收条，以及增加工程款58万元中的38万元，合计为430.49万元。而本案认可收到工程款384.15万元为上述的261.15万元＋85万元＋38万元，未将46.34万元计算在内；46.34万元为***承担的发票税金和管理费，未计入收取的工程款。

上述事实，有《建设工程施工合同号》、补充协议、收条、便条、协议书、付款凭证、银行回单、车辆过户信息、（2012）新民初字第0804号民事判决书、（2013）常民终字第525号民事判决书、（2011）澄西民初字第0364号民事判决书、借条（二号证据）、调查笔录，当事人陈述等证据在卷佐证。

原审法院认为，本案的争议焦点在于：1、水利公司（委托代理人***）与新城公司（委托代理人陈金才）于2010年7月5日所签订的协议书是否为双方就本案所涉工程达成的最终结算协议；2、本案所涉的辉腾轿车是用以抵作工程款的还是由***转让给陈金才的；3、如果上述协议为最终结算协议，辉腾轿车也用以抵作工程款，该以车抵作工程款的协议是否还可履行；如不能履行，水利公司（***）是否应继续给付以车所抵的工程款项；水利公司、***如何承担给付责任。

对于第一个争议焦点，原审法院认为，本项工程系***挂靠在水利公司名下承接的，在与新长江公司签订《建设工程施工合同》时，***虽是以委托代理人的身份签字，其身份实为实际承包人；而该工程实际施工人系新城公司，陈金才系新城公司的法定代表人，***和陈金才均可以作为己方的代表就该项工程的经济问题进行结算。从该份协议书来看，虽表述较为简单，但表明了工程的由来，合同价款数额，合同外增加工程款数额，以及水利公司（***）支付的工程款数额。在此之后，除陈金才给付***妻子徐军育的10万元之外，双方再无经济往来。可以表明，该协议书系双方就该项工程的所有经济问题所作的综合结算，包括私人之间所写的借条也予以了一并考虑。

对于第二个争议焦点，原审法院认为，在该协议书左下方清楚写明，其中常州港口低（抵）一辆辉腾轿车，价格100万元，低（抵）给***，然后转低（抵）给陈金才，***认为该车系转让给陈金才的，显然与字面意思不符，只是***和陈金才文化程度不高，将“抵”字错写作了“低”，但未改变该协议书加添内容的原意。***虽辩解，协议书上的该内容系陈金才私自添注的，但在双方因工程款发生纠纷后，***向公安部门提供的相同内容的协议书上，也有相同的添注内容，故法院对***认为该内容为陈金才私自添注的辩解不予采信。

判断该车是抵作工程款还是由***转让给陈金才的，还可从水利公司给付新城公司工程款的数额进行确认。***、陈金才均认可，至2008年1月25日，***给付陈金才金额合计为261.15万元承兑汇票；2009年1月16日，陈金才收取***金额合计为85万元的9张承兑汇票。之后，双方还确认陈金才于2009年另收取***给付的金额合计为50万元的承兑汇票4张。对于***另主张的其于2009年12月7日给付陈金才票号为00029551的金额为20万元的承兑汇票的观点，原审法院认为，在该承兑汇票复印件背面，虽有陈金才书写内容，但该内容是对所收58万元合同外工程款的收款分配注明，与本承兑汇票无关联；且本案中陈金才收取的所有承兑汇票，均是在承兑汇票复印件正面签名签收，显然与***所称的背面注解签收不符；另外，***在（2011）澄西民初字第0364号案件中，其提供的给付陈金才承兑汇票汇总表中也没有该笔给付，故法院对***的该主张不予采信。对于***另主张其于2009年1月15日给付陈金才现金85万元的观点，原审法院认为，***和陈金才曾在2009年结账时，由陈金才提供的借条（2号证据）下方由***亲笔注明“2005－2007已本人陈金才写给***2611500收条，2008－2009.1.16本人陈金才收到1313400，余147到明年2010.2.16付清。1313400－850000＝463400”。法院如上已认定，2007年至2009年1月16日，***给付261.15万元承兑汇票和85万元承兑汇票，再加上陈金才于2009年1月16日出具的收取46.34万元的收条，金额正好是3924900元。如***在2009年1月15日给付陈金才现金85万元，显然会在该借条（2号证据）中注明。虽然***辩解该借条（2号证据）系双方结账时的草稿，数额不对，并向本院提交了1份由其手写的便条，在该便条上注明“2008-2009.1.16陈金才收到1313400＋85万=2163400”内容，但陈金才提供借条（2号证据）上法院所采信内容系***所书写，***提供的证据内容也系其书写，两份证据相比较，显然，陈金才提供证据的证明力高于***提供证据的证明力。再者，***虽主张给付陈金才现金85万元，仅解释该资金系其自备，不能对该高额现金来源作出合理解释。法院考虑陈金才于2009年1月15日出具收取85万元的收条，又于2009年1月16日收取85万元承兑汇票，时间相近，金额一致，综合考虑前述因素，认定***主张于2009年1月15日给付陈金才现金85万元不成立，陈金才于2009年1月15日出具收条收取85万元和于2009年1月16日收取的85万元承兑汇票系同笔资金。综上，法院不予认定***主张的于2009年1月15日给付85万元现金和2009年12月7日给付承兑汇票20万元，***给付陈金才的工程款数额为442.49万元（261.15万元＋131.34万元＋50万元），再予考虑陈金才于2009年1月16日出具的收取46.34万元的收条，与总工程款597.8万元相比较，相差108.97万元，该金额与协议书左下方注明的辉腾轿车抵作100万元工程款数目大致相当。对于水利公司提出，柯鑫公司在起诉（2011）澄西民初字第0364号案件时诉称，截止到2009年11月，新城公司通过水利公司的***先后收到新长江公司支付的工程款（均是承兑汇票）430.49万元，应以此作为***给付新城公司工程款的依据，原审法院认为，新城公司已经对柯鑫公司起诉时诉称的收到工程款430.49万元作出了合理解释，与本案水利公司的陈述并不矛盾。综上，法院认定***、陈金才于2010年7月5日签订协议书时，商定以一辆辉腾轿车抵工程款100万元。

对于第三个争议焦点，法院如上已作认定，***和陈金才于2010年7月5日所签订的协议书为最终结算协议，结算时商定以一辆辉腾轿车抵作工程款100万元，除此之外，就本项工程有关的经济问题双方均已结清。双方签订该协议书后，虽新长江公司将与其关联的加华公司的辉腾轿车按***和陈金才的指令过户至柯鑫公司名下，但因水利公司（***）或新长江公司并未向新城公司或柯鑫公司交付车辆，新城公司并未取得车辆的所有权，双方商定以车抵工程款的协议并未得到履行。且，常州市中级人民法院在审理（2013）常民终字第525号案件时，未予确认***和新长江公司口头商定的以车抵工程款的协议，***已不能依口头协议取得辉腾轿车的所有权。本案水利公司（***）和新城公司协议以车抵工程款，其前提是取得车辆所有权，方可再抵给新城公司，因***已不能取得辉腾轿车再交付新城公司，新城公司也没有实际取得该车辆，故水利公司（***）和新城公司协议以车抵工程款无履行的可能。本案所涉辉腾轿车虽已按陈金才的指令过户至柯鑫公司名下，但车辆作为动产，其所有权的取得仍在交付后取得，车辆登记仅发生对抗第三人的效力，今后，加华公司或新长江公司还可就车辆变更登记主张恢复原状，本案中不予理涉。

依双方商定，水利公司（***）将辉腾轿车抵作100万元工程款，该约定对双方有约束力，水利公司（***）未能交付车辆，应当承担相应的违约责任，即作为作抵方的水利公司（***）应当继续支付该车所抵的100万元款项。对于新城公司的利息主张，原审法院认为，先前双方商定了以车辆抵作工程款，并不违反法律、法规的强制性规定，新城公司不能主张自2010年2月11日起算利息；但常州市中级人民法院确认***和新长江公司以辉腾轿车抵工程款的口头协议对新德公司不产生拘束力后，水利公司（***）应当及时给付新城公司所抵款项，其未予支付，法院自新城公司主张权利之日（2012年3月29日）起按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算利息。

对于上述给付责任的主体问题，原审法院认为，***挂靠在水利公司名下以水利公司的名义承接新长江公司的工程，该建设工程施工合同无效，其作为新长江公司发包工程的实际承包人，将本项工程转包给新城公司，该转包合同也为无效。建设工程施工合同和转包合同无效，在工程竣工验收并交付使用后，并不影响到工程款的结算，***享有本项工程与新长江公司和新城公司结算的实际权利，应由其承担上述作抵工程款的给付责任。水利公司作为被挂靠单位，应与挂靠人承担连带责任。

对于新城公司对***个人的主张，如前所述，法院已经认定水利公司（委托代理人***）与新城公司（委托代理人陈金才）于2010年7月5日所签订的协议书是双方就本案所涉工程达成的最终结算协议，包括***和陈金才之间与本案工程有关的经济往来，双方均已结清，故法院对新城公司对***的主张不予支持。

对于本案中产生的鉴定费用14400元，系因***否认借条（2号证据）下半部分内容系其所写而鉴定发生，经鉴定，所比对内容系***所写，应由其承担不利后果，由此产生的鉴定费用由其负担。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，作出判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内给付新城公司工程款100万元，并承担该款自2013年3月29日起至判决确定给付之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算的利息。二、水利公司对上述***的给付责任负连带责任。三、驳回新城公司的其余诉讼请求。案件受理费21600元（新城公司已预交），由***、水利公司负担12500元，于判决发生法律效力之日起十日内给付新城公司；由新城公司负担9100元；鉴定费14400元（新城公司已预交），由***负担并于判决发生法律效力之日起十日内给付新城公司。

***不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其与新城公司之间已结清所有工程款，并不存在债权债务关系。2010年7月5日的协议书中已明确其已付清新城公司三块堆场地基处理工程的全部工程款共计597.8万元，双方对此无异议。除该工程款结清外，其将2007年6月12日的借款也还清，该借款实际也是分期支付的工程款之一。其是将新长江公司抵给其的辉腾轿车以100万元的价格转让给陈金才。实际的转让价格是110万元，因陈金才答应先付10万元定金，才写明为100万，且陈金才在次日确实汇款10万元至其妻子徐军育账户。该协议书中有关工程款的结算主体均是公司，协议书中也注明其与陈金才系各自公司的委托代理人，陈金才事后添加转低（实为转让）车辆的实际主体是其与陈金才，系个人行为，与工程款结算主体完全没有关系。在新德公司诉新长江公司工程款纠纷一案中，蒋军华、李仁荣的证言也证实了车辆是抵给其个人的，与新德公司、水利公司均无关。即使在2010年7月5日的结算中达成了以车抵工程款100万元的协议，该内容也应是写在协议中，而不是添加在协议下方空白处，更不会在协议中明确全部工程款已付清。这种书写方式明显有违常理，且前后矛盾。2、一审对票号为00029511金额为20万元的承兑汇票支付情况认定错误。其在2009年12月7日将该20万元的承兑汇票正本交付给陈金才，用于支付剩余全部增加工程款，为此陈金才在该份承兑汇票复印件上书写有关增加工程款已全部结清的内容，因陈金才书写内容较多，无法在正面全部写完，所以就随手翻过来在背面书写了相关内容，这是符合逻辑的。一审对该笔20万元未予认定的理由纯属主观臆断。另陈金才在该承兑汇票背面书写的内容中明确其收到了有关增加工程款58万元中的48万元，但陈金才在两次诉讼中却坚称只收到38万元。一审无视该证据反映的事实情况，导致在计算已付款的数额上错误。3、2009年1月15日的收条中的85万元与新城公司在2009年1月16日收到85万元承兑汇票并非同一笔款。4、关于陈金才提供的借条（2号证据），该借条是其与陈金才在结账过程中随便写写的草稿，没有双方签字确认，对双方没有法律约束力，且与实际付款时间和数额也不吻合。该借条上方内容是陈金才为了起诉所需事后自行添加，以虚假证明以车抵债的事实。另，结合该借条中其所写的结账数据，131.34万元中已包含了46.34万元，而一审法院在计算已付款时，又重复计算了该46.34万元，从而得出已付488.83万元工程款，尚欠余额与以车抵偿的100万元大致相当。一审法院的该计算错误系故意的，对已付款的认定也是主观臆断，存在明显的偏帮。5、一审判决并非按照新城公司的诉请进行审理。一审是通过认定协议书左下角的约定是否有效来审理，按照该思路，即使是以车抵款，该车辆价值实际也只有30余万，如果协议有效，其也只需交付车辆，如车辆无法交付，其仅需以车辆的价值支付对方即可。综上，一审认定事实和适用法律均存在错误，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人新城公司答辩称：1、2010年7月5日的协议是以***将一辆辉腾轿车作价100万元转抵给新城公司后，总工程款全部结算完毕的协议。新城公司给付徐军育10万元系因为新长江公司是将该车作价110万抵给***，***再作价100万元转抵给新城公司，从而***要求支付10万元。本案工程系***挂靠在水利公司并转包给新城公司，***所有与该工程的有关事项，均为水利公司的行为。2、新城公司并未收到票号为00029511金额为20万元的承兑。新城公司对所收到的工程款，都是在承兑汇票复印件正面右下角中签署陈金才的名字，从不在背面签字。***在向法庭提交的承兑汇票汇总中，也未提到该笔承兑汇票的支付。新城公司在两次诉讼中分别提到的收款为何不同，一审已向法庭做出说明，并不矛盾。3、2009年1月15日收条中的85万元并不是现金收条，而是承兑汇票的收条，与出票日为2009年1月12日的九张共计85万元的承兑汇票是同一笔款项。一审时，双方对借条中下半部分数据的形成时间都确认为至少是在2009年1月16日以后形成，而此时陈金才已出具了85万元和46.34万元的收条，因此在数据中出现了同一个“85”和“46.34”，否则也不会得出余“147”。另，46.34万元的现金收条实际是新城公司委托***从其向新长江公司收到的工程款中直接扣除的管理费和税金，新城公司实际并未拿到该笔现金。4、新城公司曾依据协议起诉要求交付车辆，但由于***当庭陈述双方是买卖关系而非抵款关系，再结合新城公司去车管所调取了争议车辆的情况，该车辆过户评估时的价值仅为32万余元，综合上述情形，新城公司选择撤诉并以欠付工程款为由重新主张即形成本案。本案审理期间，***就工程款问题在常州法院起诉了新长江公司，新长江公司也提出反诉，该案经法院一二审审理，最终认定新长江公司与***之间的车辆抵款协议没有约束力，新长江公司仍需支付工程款，因此本案中新城公司也是主张支付工程款，一审的审理也是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告水利公司未作答辩。

二审中，各方对原审查明的事实均未提出异议，本院对原审查明的事实予以确认。

二审中，***主张其已实际付清新城公司工程款597.8万元，具体构成是：（1）2006年11月30日至2008年1月25日期间支付承兑汇票21张共计261.15万元；（2）2009年1月16日付承兑汇票9张共计85万元；（3）出票日期为2009年3月30日、5月14日、6月15日及7月2日的4张承兑汇票共计50万元；（4）2009年12月7日陈金才在票号为00029551，金额为20万元承兑汇票复印件背面所写的收条载明的收增加工程款48万元。***称增加工程款也均是通过承兑支付，票号00029551的承兑汇票20万元就是支付的增加工程款，其他的支付凭证找不到了。（5）2008年1月30日代陈金才支付田九斤工程款23100元（未提供支付凭证）。（6）归还自己在2007年3月12日写给陈金才借条中的20万元。***称借条中的20万元实际并非借款，系陈金才认为其在新长江公司领了陈金才的工程款，就让其打了一张借条，如果该笔借款归还陈金才承诺为工程款，后其在2010年7月5日前以承兑汇票方式支付了20万元，但支付凭证遗失了。（7）陈金才在2009年1月15日出具的收条中的85万元和1月16日收条中的46.34万元，该两笔均系现金支付。

新城公司对***的上述主张陈述如下：1、对第（1）、（2）项付款没有争议；2、第（3）、（4）项付款计算存在重复，第（3）项的50万元付款就是针对增加工程58万元的付款，增加工程都是通过承兑支付，由陈金才在承兑汇票上签收，后来***说这一部分已结清，就让陈金才写收条，陈金才就在2009年12月7日写了一张收48万元的收条，另陈金才又给了***10万元现金（无相应手续），所以就增加工程实际只拿到38万元；3、对第（5）、（6）项付款不予认可，不存在代付工程款的事实，借条是因***在其未到场的情况下去新长江公司领取了20万元，其知道后就让其打了一张借条，***后来称其领的是另外工程的款，与新城公司的工程没有关系，因此在2010年7月5日的协议书中提出借条作废，实际并未还钱。4、第（7）项中收条的85万元就是2009年1月16日收9张承兑汇票的85万元，当时***给9张承兑汇票时，陈金才并未在复印件上签字，而是打了一张收条，但把收条的日期写错了，写提前了一天，承兑汇票复印件上的签名是后来补写，只签名未写日期，也是怕出现重复计算；46.34万元的收条实际并未拿到现金，是***和陈金才说已开好发票付清了税金，让陈金才付钱，陈金才就写了张46.34万元的收条算抵扣税金和管理费。85万元的收条和46.34万元的收条都是同一天形成的，先出具的85万元收条，再写的46.34万元的收条。

二审中，***和陈金才均确认涉案的借条（2号证据）也是在2009年1月16日形成，系在46.34万元的收条出具后才形成。

二审另查明，对于增加工程的付款情况，***在一审的2013年10月11日的庭审中曾陈述陈金才就增加工程部分收到48万元，实际支付给陈金才的是50万元的承兑汇票，分别是2009年3月30日、5月14日、6月15日及7月2日的4张承兑共计50万元，多支付的2万元是补偿的推土费用，所以陈金才在收条中注明收到48万元。

另在二审中，***提供涉案辉腾轿车的过户交易手续资料一份，以证明陈金才在签订2010年7月5日的协议书时车辆实际在当天已过户到了柯鑫公司名下，陈金才作为柯鑫公司法定代表人在签订协议书之前就已经知道车辆实际价值只有30万元左右，所谓的以车抵扣工程款100万元是不存在的，因为不会有人愿意以价值30万元左右的车辆来抵扣100万元的工程款，即使抵款协议成立，双方之间也只是30万元左右的纠纷，而不是100万元的工程款纠纷。对此陈金才表示对车辆价值只有30多万元的事情其之前一直都不知道的，***和新长江公司之前也都和其说车辆价值100多万，其是在诉讼之后到车管所调取信息时才发现车辆实际评估价值只有30多万元，当时其并未参与车辆的过户，而是把需要办的手续都给了蒋军华，由他去实际经办的，蒋军华办完后相应的行驶证等资料都没有给其。

以上事实，有车辆过户登记信息及当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为：***与陈金才在2010年7月5日签订的协议书实际系双方对新城公司所做涉案工程的最终结算协议。就该协议书左下角的内容“其中常州港低一辆辉腾轿车，价格壹佰万元，低给***，然后转低给陈金才”，该内容虽是陈金才添注，但***向公安部门提供的相同内容的协议书上也有该相同添注内容，故该添注内容应认定是双方的意思表示。就该添注内容的含义，***主张是将车辆转让给陈金才，陈金才则主张是将车辆抵工程款。从该内容的字面含义来看，无法得出有“转让”的意思表示，而“低”与“抵”却系字形和字音相近，同时从双方陈述及已有证据来看，当时新长江公司将车给***也是抵扣工程款，而非转让，因此该添注内容中的“低”实际即系“抵”的意思，陈金才主张车辆是抵扣工程款与文意应是符合的。

***主张其已实际付清了陈金才597.8万元的工程款，车辆并非是抵扣工程款。根据***提供的付款凭证，其中双方对2006年11月30日至2008年1月25日期间支付承兑汇票261.15万元及2009年1月16日付承兑汇票85万元无异议，应予以确认。对于2009年另外四笔承兑付款50万元，一审中***已确认该四笔承兑系支付增加部分的工程款及补偿推土费用2万元，二审中其又将该50万元与陈金才在2009年12月7日出具给其的收增加工程款48万元的收条分开计算，主张上述50万元的承兑系支付合同内的工程款，因***并无充分证据推翻其一审中的陈述，故对其二审中提出的该50万元的承兑付款与陈金才收增加工程款48万元无关的主张，应不予采信。就增加工程部分的款项支付，陈金才在2009年12月7日的收条中已明确收到48万元，新城公司主张陈金才又给了***10万元现金，实际只收到38万元，因缺乏相应依据，本院亦不予采信，故就增加工程部分，应认定新城公司收到工程款48万元。对于***主张的票号为00029511金额为20万元的承兑汇票支付应予认定的意见，因该承兑汇票复印件正面并无陈金才签名签收，陈金才虽在该复印件背面书写了相应内容并签名，但该内容系对增加工程款项收取及分配情况的注明，无法反映与该20万元的承兑汇票存在关联，且***在二审中提出该20万元就是支付增加部分的工程款，该主张与其一审所述的增加部分的工程款支付情况亦不相符，故一审法院对该20万元未予认定并无不当。对于***主张代付田九斤的2.31万元，因无任何的支付凭证且也无充分依据证明系代陈金才支付，故该笔款应不予认定。对于***在2007年3月12日出具给陈金才借条中的20万元有无归还及是否应计算为已付工程款的问题，根据双方的陈述该借条的出具系因***去新长江公司领了20万元的工程款，而陈金才认为其领的是新城公司的工程款，故让其出具了借条，故该借条中的20万元与本案工程款存在关联，***如归还了陈金才该20万元则应计算为已付工程款。陈金才称***实际并未归还该款项，但双方在2010年7月5日的协议书中对该借条所涉款项已明确注明***已全部还清，借条原件作废，故对陈金才的该主张应不予采信，该20万元应计算为已付工程款。对于46.34万元的收条，陈金才主张实际并未拿到款项，但因自己需要支付对方税金和管理费，故出具该收条用以抵扣税金和管理费，即使陈金才的主张成立，该笔46.34万元也应计算为已付款。对于2009年1月15日的85万元的收条，双方现主要争议的是该笔85万元与2009年1月16日的85万元承兑支付是否系同一笔款项，因该收条载明的时间确实与85万元的承兑付款时间只差一天，且金额相同，***主张该笔85万元是现金支付，但对现金来源其称是自备且交付时仅其和陈金才两人在场，故对该收条的认定需结合其他证据综合判断。陈金才在一审时提供的双方算账时形成的便签借条（2号证据），双方均确认是在2009年1月16日形成，而该证据中***所书写部分注明“（2005－2007）已本人陈金才写给***2611500收条，2008－2009.1.16本人陈金才收到1313400，余147到明年2010.2.16付清。1313400－850000＝463400”，从该注明部分来看，显然只存在一笔85万元的支付，如按照***所述其在1月15日支付陈金才现金85万元，在1月16日支付承兑85万元，而该算账的便条亦是在支付承兑85万元之后当天即形成，则双方算账时应会体现两笔85万元的支付情况，而非仅有一笔。***虽辩称该材料只是双方算账时的草稿，并提供了一份其书写的便条以证明确系存在两笔85万元的支付，但因***提供的证据系其自己书写，而陈金才提供的系***书写，从证明力上来看，陈金才提供的证据证明力明显要高于***所提供的证据。因此，一审仅认定存在一笔85万元的支付并无不当。综上，结合现有证据可认定***给付陈金才的工程款数额为460.49万元（261.15＋85＋46.34＋48＋20），与总工程款597.8万元相比，仍相差137.31万元未付。因此，***主张其已付清597.8万元的工程款，车辆只是转让给陈金才缺乏依据。

如上所述，根据协议内容中的自身文意以及现有证据所反映的实际付款情况，***与陈金才在2010年7月5日签订协议时虽确认双方就597.8万元的工程款已付清，但该“已付清”的内涵中应包含***以一辆辉腾轿车抵陈金才工程款100万元的约定。***主张该车辆只是其与陈金才个人之间的转让，与工程款结算无关缺乏依据，应不予采信。一审法院虽在计算已付工程款总额时重复计算了一笔46.34万元，但该计算错误并不影响对以车抵款事实的最终认定。现因***实际并未向陈金才交付该辉腾轿车，故新城公司所享有的100万元的工程款债权实际未获清偿，该工程款债权仍存在。现新城公司诉请亦是主张工程款债权，故原审法院判决***支付新城公司工程款100万元并无不当。对***上诉称实际该车辆的价值只有30余万元，即使是以车抵款，在车辆无法交付的情形下其现也仅需以车辆的价值支付的意见，因双方约定的以车抵款只是对原工程款债务履行的约定，实际是终结新城公司所享有的工程款债权，并非创设新的债权，同时该约定的生效具有实践性，即只有在***实际将车辆所有权转移给陈金才后才能产生终结工程款债权的效力，在其未履行交付义务的情形下，新城公司的工程款债权仍存在，该工程款债权并未转化为只能主张交付车辆或支付车辆对价的权利，故***的该上诉意见缺乏依据，应不予支持。综上，原审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吕杰明

代理审判员　　林中辉

代理审判员　　王静静

二〇一四年五月六日

书　记　员　　杜凤君