1159某某与江阴市璜塘建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏02民终1159号 上诉人（原审被告）：***，男，1965年8月13日生，汉族，住江阴市。 被上诉人（原审原告）：江阴市璜塘建筑安装工程有限公司，住所地江阴市***镇璜塘新璜路82号，统一社会信用代码913202817035177433。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：华国清，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，江阴市璜塘法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人江阴市璜塘建筑安装工程有限公司（以下简称璜塘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初10365号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***向本院提出上诉请求：1.请求法院依法撤销原审判决；2.请求法院依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由详见上诉状和补充意见（略）。补充：1.三方协议没有备案，备案的总包合同是璜塘公司与甲方签订的。2.三方协议是***与璜塘公司的内部约定，真正的总包是璜塘公司，协议不影响江苏远航钢铁贸易有限公司（以下简称远航公司）**塘公司主张债权的问题。调解书没有要求***履行付款义务。3.00142号判决书明确***是代表璜塘公司的。4.按照合同法49条，***与远航公司等第三方签订的合同都是代表璜塘公司。三方协议的条款只是***与璜塘公司的结算问题，所以远航公司、**于**塘公司主张债权。基于上述理由，璜塘公司垫付的材料款应该由其自行承担责任。根据劳务合同分包备案表可以证明***是劳务施工人，不承担总包方建筑公司的材料货款。 璜塘公司二审辩称：1.2012年8月，江阴**服饰有限公司（以下简称**公司）将车间土建工程直接发包给***，由于***不具有建筑资质，经三方协商后由***挂靠在璜塘公司进行施工。***称备案合同是璜塘公司与**公司签字**，而事实上该工程是根据三方协议由***直接施工，资金结算、农民工工资支付等全部由***负责。2.工程款全部由**公司直接支付给***，从未有款项进入璜塘公司账户，三方协议是当事人真实意思表示，是合法有效的。3.**公司车间工程的材料都是***购买，经法院判决，**于、远航公司向法院申请执行，璜塘公司被执行款项共计717320元，该款项应由***偿付。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 璜塘公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***立即归还垫付款717320元。2.本案诉讼费由***承担。事实和理由：2012年8月江阴**服饰有限公司（以下简称**公司）将车间土建工程直接发包给***，由于***没有资质，经三方协商后，由***挂靠在璜塘公司进行施工，三方在2012年9月29日签订了协议，明确***挂靠璜塘公司，璜塘公司只提供资质并收取管理费10万元，所有的款项往来、发票开具均由***和**公司直接发生，璜塘公司不参与，工程中的盈亏均由***承担，璜塘公司不承担任何责任。实际施工过程中，所有款项也是**公司直接支付给***，***直接向**公司开具发票，璜塘公司从未参与款项的往来和发票的开具。***施工完毕后，**公司已经将款项全部支付给***并已付清。因***挂靠璜塘公司以璜塘公司名义施工，对施工过程中结欠第三方的款项，第三方曾起诉璜塘公司和***。其中远航公司、**于分别起诉璜塘公司和***，经法院调解，执行过程中，法院在应该发放给璜塘公司作为债权人的执行款中，扣除了远航公司案件的款项60万元和执行费15580元，扣除了**于案件的款项10万元和执行费1740元，一共扣除了717320元。根据三方协议，该款项应当由***承担，故向***追偿。现诉至法院，请求判如所请。 ***一审书面辩称：1.璜塘公司出具的证据中，关于**公司的土建工程，***没有施工，***与本案毫无关系。2.璜塘公司与**公司发生业务关系，并且双方法定代表人在合同上签字**，***只是一名劳务中的施工人，不存在挂靠，璜塘公司是实际承包人，璜塘公司与**公司的合同经过了备案，应以备案合同为准。3.三方协议中，乙方抬头和落款是江阴市**服饰有限公司，而**处为江阴**服饰有限公司，***是劳务作业分包的一名实际施工人，与璜塘公司没有关系，与江阴市**服饰有限公司没有关系。4.关于款项，***已经支付给**重50万元，作为劳务方理应承担30%，已经超过了比例承担，剩下部分应当有璜塘公司承担。5.执行和解协议中，***已经支付了，璜塘公司未履行与***无关。6.法院判决璜塘公司向**于支付款项，而不是判决***支付，与***无关。综上，本案与***无关。 一审法院认定事实如下: （协议书情况）2012年9月29日甲**塘公司、乙方**公司（抬头和落款处写为江阴市**服饰有限公司）、丙方承包者***签订协议书一份，主要约定：“兹有乙方的**服饰车间土建水电工程直接承包给丙方，由于丙方无资质，由此乙方、丙方寻找甲方资质挂靠，并在2012年8月30日甲、乙双方签订了工程合同，为了进一步明确三方责任，经三方友好协商，达成如下协议：二、合同所有条款全部有乙方、丙方负责，甲方只提供资质，故而工程合同有乙方承包给丙方负责施工。三、土建工程造价：按预算价三方商量确定（合同造价严重偏低，甲方要求重新协商确定），丙方愿意向甲方缴纳管理费造价955万元的1%计10万元，最终按决算价计算确定。五、如果工程中发生一切安全、质量事故及拖延工期、经营盈亏、农民工工资支付等，全部经济责任均有乙方、丙方负责，与甲方无任何牵直。甲方不承担任何法律责任和经济责任。如乙方、丙方给甲方造成损失（包括名誉损失）均有乙方、丙方承担。六、工程发票及开票税金均全部有丙方负责交纳（工程发票由丙方以个人名义开票开具，甲方不再出面开具）。”该协议书落款处璜塘公司、**公司**，***签字。 （证明和开票情况）璜塘公司提供一组证明复印件，均为**公司向***塘地税出具，载明**公司委托***建造车间一幢，前来开票。璜塘公司提供一组发票复印件，显示***向**公司开具了工程款发票。璜塘公司称：上述材料证明***与**公司之间进行实际开票，璜塘公司从未开具发票。 （结算协议情况）2015年2月，甲方**公司、乙**塘公司、丙方***达成结算协议一份，主要载明：“三方一致同意竣工结算，竣工结算总价10382165元，累计已付8906810元，丙方施工过程中向甲方预支付工程款应承担的约定利息（截止2014年12月31日）439657元，上述相抵尚欠工程款1035698元，补偿20万，实际按123万结算。因法院向甲方发出协助执行通知书，要求扣留乙方、丙方在甲方处全部工程余款，三方协商一致上述款项123万元由甲方于2015年2月15日前全部汇入江阴法院。乙方、丙方声明：甲方全额协助法院执行后，保证不再向甲方索取任何与该工程有关的费用……。” （1335号案件调解和执行情况）关于远航公司（法定代表人为**重）诉***、璜塘公司一案，案号为（2014）澄商初字第1335号，2014年11月19日法院作出民事调解书，确认：***、璜塘公司结欠远航公司货款1260483.07元，双方约定以126万元结算，并约定了付款期限，如***、璜塘公司未按期履行，则需承当违约金5万元，远航公司可一并申请执行，并约定了诉讼费的负担。 法院于2015年2月16日作出（2015）澄执字1505号执行通知书，要求璜塘公司履行1335号判决书确定的义务，支付执行款126万元、违约金5万元、案件受理费8355元和申请执行费15580元。 2015年7月28日甲方远航公司、乙方***和璜塘公司达成执行和解协议，双方就1335号调解书执行事宜达成协议，明确：乙方应支付甲方货款126万元及违约金5万元，承担诉讼费8355元，扣除乙方已经支付的50万元，余款一致同意按76万元结算……（约定了付款期限）……本案执行费15580元由乙方承担。 （00142号案件判决和执行情况）**于诉璜塘公司、***买卖合同纠纷一案，案号为（2015）澄***字第00142号，法院于2015年12月2日作出民事判决书，载明：“**于主**塘公司、***于2012年9月承建**公司车间厂房，向**于购买水泥，请求判令璜塘公司、***支付水泥款120000元。璜塘公司辩称对欠款不清楚，2012年9月29日璜塘公司与**公司、***签订的协议书可以证明本案与璜塘公司无关，责任应由***承担。***辩称，根据***与璜塘公司、**公司签订的协议书，璜塘公司不应承担责任；***与**于签订的协议书璜塘公司未**，故璜塘公司也不应承担责任；对帐单是***签的。法院经审理查明：2012年9月10日，***以璜塘公司的名义、**于以天裕公司的名义签订协议书1份……。法院认定：……结合**公司、璜塘公司、***的三方协议书中***挂靠于璜塘公司的约定，说**塘公司允许***对外以璜塘公司的名义进行民事行为，且***签订协议书、在对帐单上签字的行为均以璜塘公司的名义作为，足以证明***系代表璜塘公司就**公司车间工程向**于购买水泥，故法院依法认定**于供货的交易相对***塘公司，璜塘公司应就本案欠款120000元负偿付之责。璜塘公司、***认为按照三方协议书的约定，璜塘公司不承担责任，因该协议书系璜塘公司、**公司、***的内部约定，关于璜塘公司的免责条款对**于无法律约束力，故对璜塘公司、***的该主张法院不予采信。后判决：璜塘公司偿付**于货款120000元等内容。 2016年1月20日法院作出（2016）苏0281执763号执行通知书，要求璜塘公司就上述案件向**于支付12万元、负担诉讼费2700元、申请执行费1740元。 （执行笔录情况）法院于2018年11月30日作出（2018）苏0281执恢1299号结案通知书，告知远航公司、璜塘公司，经本院强制执行，该案被执行人已经自动履行110万元，1335号调解书已经全部执行完毕。 法院于2018年11月8日作出（2018）苏0281执恢1215号结案通知书，告知**于、璜塘公司，经本院强制执行，璜塘公司已经自动履行10万元，00142号案件判决书已经全部执行完毕。 关于（2016）苏0281执7277璜塘公司申请执行浩宗橡塑科技（江阴）有限公司一案中，法院于2019年6月6日对璜塘公司做笔录，明确：“璜塘公司申请执行浩宗公司标的额12629855元……关于**于案以10万元了结，执行费1740元，远航公司案余款以60万元了结，执行费15580元，以上合计717320***塘公司申请执行款中扣除……璜塘公司明确扣留717320元。” （送达情况）2019年9月24日法院通过短信系统通知***，告知本案情况并定于2019年9月27日开庭，2019年9月25日***的妻子到法院领取了相关诉状、证据材料等应诉材料，后***电话联系法院称答辩期尚未届满。法院于2019年10月22日再次通过短信方式通知***定于2019年10月29日下午1:45开庭。2019年10月28日***派人向法院提交答辩状及相关证据，2019年10月28日12点08分***来电确认收到法院的开庭通知短信。2019年10月29日上午，法院通过短信告知***，其提交的证据较为杂乱，并且没有写明证据名称、证据来源、证明内容，要求***于下午13:45到法庭进行明确，否则承担不利后果；由于系统原因，上述短信一直未能发送成功。2019年10月29日上午10点35分，法院和***电话联系，告知其提交的材料较为杂乱，并要求其下午到庭明确相关证明内容。后***未到庭。 （***提供证据情况）***派人向法院提交了部分证据。璜塘公司意见为：***提供的证据比较乱，看不出来证明目的，也与本案无关，均不予认可。 （法院和**公司联系情况）2019年10月29日上午，本院和**公司法定代表人**电话联系，****：“工程款一部分支付给了璜塘公司，一部分支付给了***，工程款已经支付完毕，发票是璜塘公司向**公司开具的”。对此，璜塘公司称：“**是**公司的法定代表人，****是不真实的，**公司未**塘公司支付任何款项，都是直接给了***，璜塘公司也没有向**公司开具任何发票；璜塘公司仅收取了10万元挂靠费，该10万元挂靠费是2012年璜塘公司的财务会计***和***一起到**公司，**公司出具了10万元承兑汇票，***向**公司出具了10万元的工程款收条，然后***将10万元承兑汇票交付给璜塘公司，除此之外，璜塘公司没有经手**公司的任何款项。” （承诺情况）璜塘公司承诺：本案所有**均属实，不存在任何违反法律规定和损害第三方利益的行为，如有上述行为，均愿承担罚款、拘留及追究刑事责任等一切责任。 上述事实有协议书、结算协议、证明、相关案件调解书、笔录及当事人的**在卷予以佐证。 一审法院认为，***经法院依法送达应诉材料、开庭传票后未到庭参加诉讼，怠于行使自己的诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担，法院按璜塘公司提供的证据认定案件事实。 本案中，三方在2012年9月29日签订了协议书，协议书明确璜塘公司出借资质、***挂靠璜塘公司进行施工，且**公司对此明知，故该协议书违反国家规定，应属无效。协议书无效，但因工程已经实际施工并结算，各方的权利义务仍应根据客观情况予以处理。现各方已经明确**公司已经将款项支付完毕，且协议书也载明因挂靠所产生的责任均由**公司、***承担，璜塘公司不承担，故璜塘公司有权就其为***垫付的款项要求***偿还。 本案璜塘公司要求***偿还远航公司案件、**于案件的款项及执行费合计717320元，有相应的调解书、判决书、执行笔录和执行材料为证，故***应当**塘公司支付717320元，法院对璜塘公司的请求予以支持。关于***提出的抗辩意见，与三方签订的协议书、证明、开票情况相悖，故法院对***的意见不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：***于判决发生法律效力之日起十日内**塘公司支付垫付款717320元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10995元（璜塘公司已预交），由***负担，于判决发生法律效力之日起十日内**塘公司支付。 本院查明事实与一审查明事实相同。 二审中，***提供以下证据：1、(2015)锡商再终字第2号判决书、劳务分包合同、劳务分包合同备案表，证明***是劳务工人，是负责劳务分包的。2、接处警记录及调解书一份，证明***个人是没有资质的。3、（2014）苏审三商申字第353号民事裁定书、多人的身份证明，说明他们都是工地上的人员，这些人都是建筑公司的。4、审批表一份，证明建筑公司直接总包。5、总包合同一份，证明合同是建筑公司与**公司签订的，有双方法定代表人签字。 璜塘公司质证认为：上述证据的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，***接到工程后因为没有资质才挂靠到璜塘公司，之后其都是以个人名义对外签订合同，且根据三方协议约定，工程款都由***结算收取，建筑公司只收取管理费。***在实际施工过程中向其他单位购买的原材料等款项，根据三方协议，应由***承担。上述证据不足以证明***的上诉意见。 上述事实有***提供的判决书、劳务分包合同、备案表、裁定书及双方当事人**等在卷佐证。 本案的争议焦点为：璜塘公司与***之间的关系应如何认定，***是否应**塘公司支付垫付款。 本院认为：璜塘公司、**公司、***签订的三方协议约定由***借用璜塘公司的资质承接工程，违反法律强制性规定，该协议应为无效，璜塘公司与**公司签订的建设工程施工合同也应归于无效。鉴于涉案工程已竣工验收并交付使用，根据法律规定，各方当事人可要求参照约定进行结算。***在施工过程中向远航公司、**于购买材料欠付货款，远航公司、**于通过诉讼**塘公司、***主张权利，璜塘公司与***之间存在挂靠关系，因此，在外部关系中璜塘公司作为被挂靠人，应当向远航公司、**于承担责任。但是，璜塘公司与***在解决内部挂靠纠纷时，则应当参照三方协议的约定处理。***系涉案工程的实际施工人，工程款由***与**公司进行结算，也均由***实际收取，根据约定，璜塘公司除了收取管理费之外，涉案工程的盈亏由***负责，因此，璜塘公司被法院执行的垫付材料款，最终应当由***承担。综上，一审认定***应**塘公司支付垫付款717320元符合法律规定，本院予以确认。 综上，***提出的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10995元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　杨 审判员　　景　鑫 二〇二〇年六月一日 书记员　　***