江苏巴安建设工程有限公司、上海巴安水务股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁09民再135号

再审申请人（原审被告）：江苏巴安建设工程有限公司，住所地江苏省南通市港闸区长泰路978号。

法定代表人：金鑫，该公司执行董事。

再审申请人（原审被告）：上海巴安水务股份有限公司，住所地上海市青浦区章练塘路666号。

法定代表人：张春霖，该公司董事长。

再审申请人（原审被告）：泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司，住所地山东省泰安开发区北集坡街道办事处泉林庄村村东头泉林坝综合指挥楼。

法定代表人：王贤，该公司董事长。

以上三再审申请人委托诉讼代理人：王征，山东盈和盈律师事务所律师。

以上三再审申请人委托诉讼代理人：邵长亮，山东盈和盈律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：***，男，1971年3月2日出生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：张和根，浙江甬泰律师事务所律师。

原审第三人：山东滕国建设工程有限公司，住所地山东省滕州市东沙河镇朝阳社区1903号。

法定代表人：孙清民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵永跃，山东滕国律师事务所律师。

再审申请人江苏巴安建设工程有限公司（以下简称江苏巴安公司）、上海巴安水务股份有限公司（以下简称上海巴安公司）、泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司（以下简称泰安巴安公司）因与被申请人***及原审第三人山东滕国建设工程有限公司（以下简称滕国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初27号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年10月21日作出（2021）鲁09民申177号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江苏巴安公司、上海巴安公司、泰安巴安公司的委托诉讼代理人王征、邵长亮，被申请人***的委托诉讼代理人张和根，原审第三人滕国公司的委托诉讼代理人赵永跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏巴安公司、上海巴安公司、泰安巴安公司申请再审称：1.请求撤销原审判决，依法改判；2.请求终止原审判决的执行；3.诉讼费用由***承担。事实和理由：1.原审事实认定错误。***并不是本案的实际施工人，主体资格不适格。合同约定工程款每月按照工程进度的70%支付进度款，主体完工且中间结构验收后五日内支付工程进度款的85%；待甲方完成审计后支付至95%；保修金为5%（保修期为中间结构验收合格后两年）。原审认定工程款总额错误，原审直接以滕国公司提供的合同项目计量支付申请总工程款58665381.60元作为涉案工程总价款，与涉案合同须以甲方完成审计确定工程总价款的约定相违背。有新的证据足以推翻原判决，自知道或者应当知道之日起六个月内可以提出再审。现审计机构已出具初审结论，跟踪审计机构天津中审联工程造价咨询有限公司（以下简称中审联公司）对涉案合同内工程量初审结算金额为52310844.72元。2021年6月18日，江苏巴安公司向***和滕国公司发了工作联系函，表明工程量初审结算金额为52310844.72元，要求在收到此函后3个工作日内核实；如逾期未核实，将确认跟踪审计机构结论并以此为依据直接提交政府财政审计进行终审，针对项目跟踪审计扣减部分，最终按照财政审计终审结论在结算中予以相应扣除。但***和滕国公司并未在规定时限内核实。合同约定以审计金额作为涉案工程的结算金额，原审认定涉案工程总价款错误。原审认定材料调差款错误，原审直接以中审联公司出具的审核报告中表述的材料调差款10494612.06元作为最终结论与事实不符：该报告明确表明本审核意见仅作为中期已完工程造价依据，不作为结算依据；涉案工程并未按合同约定进行审计，材料调差款应按照合同约定经过审计确认最终的结算金额。再审申请人已累计支付了63187364.04元，已超额支付了工程款项。另，上海巴安公司财务独立，不应当承担连带责任。泰安巴安公司不拖欠江苏巴安公司款项，无需承担支付责任。2.原审适用法律错误。***并不是本案的实际施工人，主体不适格，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关实际施工人的解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程未竣工验收，***请求支付工程价款不应得到支持。上海巴安公司财务独立于江苏巴安公司，不存在财务混同情形，原审适用《中华人民共和国公司法》第六十二条，适用法律错误。另外，1.最新的证据即青岛国正工程项目管理有限公司出具的涉案工程复审报告，显示***所施工的合同总值为67919165.25元（包含材料调差），再审申请人应当支付的工程款项按照合同约定的下浮比例计算后为63398046.96元（包括材料调差）。2.根据涉案工程的投标文件以及竣工图纸计算得出的工程量，与复审报告的工程量基本吻合，***提报的合同项目计量支付申请表与以上两文件的工程量差距较大，***提报的工程量是中期支付工程进度款的依据，并不是结算依据，在合同项目计量支付申请表中均有中审联公司标明“仅作为中期支付依据，以最终审计为准”。以上能互相印证原审依据合同项目计量支付申请表作为裁判依据错误，且合同约定以甲方的审计作为结算依据，对于合同外工程以及材料调差也约定以发包人的结算价作为结算依据，然后按约定的下浮比例下浮后作为双方的结算价。

***辩称，再审申请人提起再审的依据是复审报告，故复审报告是否适用于***与再审申请人就成了判断再审与否的决定因素。复审报告与本案无关联性，无真实性，不能适用，不是新证据。再审申请人以复审报告作为新证据申请再审是移花接木，破坏合同相对性原则。1.复审报告不是再审申请人对***的审计，而是泰安市徂徕山汶河风景名胜区管理委员会（以下简称管委会）和泰安市大汶河综合开发建设有限公司委托青岛国正工程项目管理有限公司对再审申请人的审计。2.复审报告审计的工程项目名称叫“PPP一期，造价金额预估2.3亿元”、发包方是管委会，总承包方是上海巴安公司，施工方是江苏巴安公司，不是滕国公司（***），开工日期2017年3月23日，竣工日期2020年6月2日。滕国公司（***）承包的工程名称叫“土建项目，造价金额预估0.55亿元”、发包方是上海巴安公司，施工方是滕国公司（***），开工日期2016年10月18日，竣工验收合格日期2017年10月16日。这两个工程合同主体不同，施工内容及范围不同，付款条件不同，价格不同，对审计要求也不同，再审申请人将时间在后面工程的复审报告直接拿来约束前面的工程，实质是再审申请人将其与管委会签订的合同中约定的权利和义务强加给***，不合理、不合法。3.上海巴安公司与滕国公司（***）约定结算的依据明确清晰，不能移花接木。双方约定“甲方完成审计后支付至95%，保修金为5%（保修期为中间结构验收合格后两年），到期支付5%的保修金。”施工项目2017年10月16日验收合格，保修期至2019年10月16日，依合同约定，再审申请人必须在2019年10月16日支付完所有工程款（包括5%的保修金），再审申请人要对滕国公司（***）审计的话，也必须在此日期前完成，逾期不审计，视为条件成就。实际履行中，另一工程（即复审报告对应的工程、江苏巴安公司承建的工程）有管委会委托中审联公司对再审申请人跟踪审计，故双方就以跟踪审计为依据进行结算，证据有双方于2018年6月12日签订的补充协议中明确“以经监理、跟踪审计审核的工程量、价为依据”；2019年5月7日再审申请人发给滕国公司工作联系单中再审申请人回应“2、双方对已完工程量核算工作已经完成”“主材调差至今未收到经跟踪审计单位确认的盖章件的报告书”，都说明双方在实际履行中以跟踪审计为依据进行结算。4.合同项目计量支付申请中“仅作为中期支付依据，以最终审计为准”的由来。中审联公司是受管委会委托，对再审申请人进行跟踪审计，依据的是管委会与再审申请人的合同，此合同约定有跟踪审计，最后财政复审，中审联公司只对管委会负责，这句话是针对再审申请人说的，不是针对滕国公司说的。不影响再审申请人与滕国公司（***）之间的结算约定。因双方约定以跟踪审计为依据，故再审申请人至今仍未对滕国公司进行审计过。一审判决后，再审申请人不但没有上诉，还与***达成了支付协议，如果真的要以复审为依据，作为上市公司的再审申请人不会有这么离谱的操作，不合常理。再审申请人2021年上半年申请再审后又撤诉，根据民事诉讼法司法解释第四百零一条，除非是新的证据，否则不予受理。再审申请人提交再审的复审报告与本案无关联性，不是***与再审申请人即本案的新证据，这是合同相对性原则和意思自治原则的应有之意，否则就违反了民法典这两个最基本的原则。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审诉求。

滕国公司称，本案应维持原判。1.案涉工程系***挂靠滕国公司承揽施工，施工过程中所需材料和人工等都是***采购和招募，所需费用也是***支付，***是该项目的实际施工人。***与滕国公司约定滕国公司委派专业技术人员，***按工程结算总额的1.5%比例上交技术指导费给滕国公司，工程项目产生的所有税、费等均由***承担。2.因工程建设单位没有完全支付工程款，***施工的项目出现周转资金困难，但滕国公司按照***的请求出具了相应增值税专用发票，期间所需税金由滕国公司先垫付后***再补交。目前，***尚欠滕国公司垫付代缴的税金324435.56元。3.***主张因材料款价格上涨，工程款总额需增加10494612.06元，滕国公司需另增加开具相应增值税专用发票，滕国公司也相应按增加的工程价款按照1.5%的比例享有***上交滕国公司的技术指导费。4.***之前拖欠滕国公司先期垫付缴纳的税款和后期增加工程价款产生的税金及滕国公司应享有的技术指导费，请求扣留支付给滕国公司，或判决由再审申请人直接支付给滕国公司。

本院再审认为，本案***提交了合同项目计量支付申请表，江苏巴安公司、上海巴安公司、泰安巴安公司对此有异议，而每张合同项目计量支付申请表中均记载了“仅作为中期支付依据，以最终审计为准”的内容。江苏巴安公司、上海巴安公司、泰安巴安公司在再审过程中提交了复审报告等作为新证据，原审认定优惠后总的工程价款为58665381.60元，认定事实不清。再审时，应正确认定工程价款，需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。

经本院专业法官会议讨论、合议庭研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0991民初27号民事判决；

二、本案发回泰安高新技术产业开发区人民法院重审。

再审申请人泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司预交的案件受理费107300元予以退回。

审判长　　李兴文

审判员　　尹衍春

审判员　　王　芳

二〇二一年十二月十六日

书记员　　赵思敏