某某、滕州市安居工程开发建设中心等建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申9422号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1981年12月6日出生，汉族，住山东省汶上县。

委托诉讼代理人：彭秋霞，山东德衡（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王哲，山东德衡（济南）律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滕州市安居工程开发建设中心，住所地山东省滕州市善国南路80号。

法定代表人：李茂公，总经理。

一审被告：山东滕国建设工程有限公司，住所地山东省滕州市东沙河镇朝阳社区1903号。

法定代表人：孙清民，执行董事。

再审申请人***因与被申请人滕州市安居工程开发建设中心、一审被告山东滕国建设工程有限公司（以下简称滕国公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民终3659号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案中认定借用资质而非工程转包应当考虑申请人在涉案工程项目中所发挥的主导性作用。原审法院区分借用资质和工程转包以建设工程施工合同的签订是谁先接洽为标准，过于片面，虽然借用资质的表现形式多种多样，但与工程转包不同的是，转包仅是在取得工程项目后交由转承包人施工，而资质借用人则是借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程，即实质性主导了工程项目的承揽、施工、交付全过程。申请人在涉案工程项目前期洽谈、承揽、施工、交付全过程均起着主导作用。原审法院已经查明，早在2012年7月25日，滕国公司作为发包方就与申请人作为承包方签订了工程施工内部承包合同，就工程内容、工期、工程质量标准、合同价款等作出明确约定，并明确任命申请人为该项目经理和负责人。2013年2月26日，被申请人作为发包人与滕国公司作为承包人签订了补充协议对工程结算作出约定，双方均加盖公章，申请人作为滕国公司的项目经理在补充协议中签字。上述事实足以说明工程施工合同签订前，申请人就与滕国公司达成借用资质的合意，做好了借用资质承揽工程的准备，并签订了内部承包合同。在申请人实际进场后，滕国公司与被申请人才就案涉工程签订了实际履行的补充协议，并在该补充协议中专门约定了保证申请人施工地位的专门条款，即使依照原审法院的区分标准，从涉案工程相关合同的签订顺序上看，申请人与滕国公司签订内部承包合同在先，滕国公司与被申请人签订实际履行的合同在后，申请人与滕国公司之间属于典型的借用资质情形，原审法院认定申请人与滕国公司之间系工程转包关系完全错误。2.原审法院对被申请人已付工程款金额认定错误，明显缺乏证据证明。原审过程中，根据申请人及滕国公司提供的证据材料，已能够证实涉案工程被被申请人作为“枣庄市2010-2012年棚户区改造项目滕州市四中区域棚户区改造项目”，向山东省政府、国家开发银行股份有限公司山东省分行进行贷款。根据相关政策及贷款合同的约定，应由贷款银行将贷款资金支付给滕国公司，以保证贷款资金实际用于项目建设，但是被申请人却借用滕国公司的公章自行开立账户并掌管密码，在贷款资金委托支付至滕国公司账户后，再以其他名义转移至其控制的其他账户内，以规避政策贷款及贷款合同的约定。2015年5月20日，被申请人申请的政策性贷款拨付7447708.31元，该笔资金拨付至滕国公司账户后，在2015年7月22日因滕国公司原因被冻结扣划430万元，导致被申请人借用滕国公司的账户发生了资金损失，被申请人在明知涉案工程项目系申请人实际承包施工的情况下，直接将该笔资金损失按照并未实际履行的涉案工程备案合同，作为已付工程款计入应付给申请人的工程款范围，原审法院则以“被法院执行扣划在滕国公司名下账户中款项，即使滕国公司尾号50000账户为被申请人掌控，扣划资金已由被申请人付出，被申请人亦可主张抵销应付工程款”为由，认定为该笔资金属于已付工程款范围。被申请人与滕国公司之间因借用账户发生的资金损失与本案争诉标的并非同一法律事实，本应该由被申请人与滕国公司之间进行清理结算，在资金风险出现后，被申请人为规避风险直接将该笔损失转嫁由申请人承担有违最基本的诚实信用，原审法院忽略上述事实和法律关系性质，在被申请人与滕国公司恶意串通套取贷款，损害国家利益不具有任何合法性依据，且已涉嫌骗取贷款罪的情况下，依然将该430万款项判决认定为被申请人已付工程款，该项基本事实的认定明显缺乏证据证明。（二）原判决适用法律确有错误。1.在一审法院审理期间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条第二款即已失效，不再适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、第二十六条第一款、第二款、第四款之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”“本解释自2019年2月1日起施行；本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案于2020年6月1日，由山东省滕州市人民法院一审立案，适用简易程序，公开开庭进行了审理。因此，在本案一审审理期间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条第二款即已失效，已被最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(二)第二十四条所吸收取代，原一、二审法院将已失效的司法解释作为判决依据，属于明显的适用法律错误。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条并不适用于借用资质的实际施工人，不符合本案适用情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条的基础上作出了部分调整，但该条款只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益问题并没有涉及。本案申请人与滕国公司之间为典型的借用资质，即使原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定仍然属于适用法律错误。3.申请人作为借用资质的实际施工人直接向发包人请求支付工程价款，不受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定之限制。虽然申请人借用滕国公司资质，以滕国公司的名义和被申请人签订了涉案工程的施工合同，但是申请人才是涉案建设工程的真实承包人，对此，申请人、滕国公司、被申请人均是明知的，且各方均予以认可，该行为属于典型的通谋虚伪行为，根据《民法典》第一百四十六条之规定，应认定该行为无效。本案中申请人作为实际施工人借用有资质的建筑施工企业与被申请人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的滕国公司与被申请人签订的补充协议，依据《民法总则》第一百四十六条第一款的规定，该协议应认定无效。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即申请人作为借用资质的实际施工人利用滕国公与被申请人签订的补充协议，依据《民法总则》第一百四十六条第二款的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条规定，该协议也应认定无效。就本案而言，在申请人与被申请人签订的补充协议无效的情况下，人民法院应当依据《民法典》第一百五十七条(原《合同法》第五十八条)，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条的规定，确认申请人享有直接向被申请人主张参照合同约定工程价款的权利，且该项权利不受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之限制，被申请人承担责任的范围，不以欠付工程款为限。综上，申请人与滕国公司之间属于典型的借用资质情形，原审法院认定申请人与滕国公司之间系工程转包关系完全错误，进而导致适用法律错误，对被申请人已付工程款的数额认定错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。

本院经审查认为，案经原审查明，2012年7月25日，滕国公司作为发包方和甲方与申请人作为承包方和乙方签订工程施工内部承包合同，合同约定任命***为该项目部项目经理和项目负责人，并由项目负责人负责组建本工程项目部，管理与本工程施工有关的一切事务，并承担本工程施工中所发生的一切经济和法律责任。2013年2月26日，被申请人作为发包人和甲方与滕国公司作为承包人和乙方签订补充协议，该协议由被申请人与滕国公司加盖公章，申请人作为项目经理在协议上签字。根据原审查明的上述涉案合同签订的事实，结合涉案合同约定的各方当事人之间权利义务及合同实际履行的事实，滕国公司虽然是以工程承包人的身份与被申请人签订的补充协议，但实际在补充协议上代表滕国公司签字的是申请人，且依据申请人与滕国公司之间订立的内部承包合同的约定，申请人系滕国公司协议约定的项目经理，并对涉案工程承担一切经济和法律责任，就此而言，申请人与滕国公司之间的关系不符合建设工程分包合同关系的法律特征，原审判决认定申请人与滕国公司之间系建设工程分包合同关系，事实和法律依据不够充分。再审时应进一步查明申请人与滕国公司之间的真实法律关系，并在查明事实的基础上准确认定申请人是否属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定的实际施工人，申请人向被申请人直接主张权利是否具有事实和法律依据。

综上，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令山东省枣庄市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　王永起

审 判 员　张　华

审 判 员　张光荣

二〇二一年十月二十六日

法官助理　柴　华

书 记 员　袁翠翠