某某、山东滕国建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终1472号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年12月28日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：刘东，山东滕达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东滕国建设工程有限公司，住所地山东省滕州市东沙河镇朝阳社区1903号。

法定代表人：孙清民，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：赵永跃，山东滕国律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东滕国建设工程有限公司（以下简称滕国公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2021)鲁0481民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘东，被上诉人滕国公司的委托诉讼代理人赵永跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审案件受理费、保全费，二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。(一)对技术指导费的认定错误。上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，即上诉人借用被上诉人资质在威达重工1#、4#、8#车间进行实际施工，被上诉人收取管理费。而收取管理费违反法律强制性规定，上诉人为规避违法行为，故用“技术指导费”的措辞，让上诉人书写“承诺给滕国公司上交2%技术指导费”的证明。并且，被上诉人在庭审中未提供任何证据来证明其向上诉人提供了技术指导，所以说根本不存在技术指导的事实。另外，原审判决以“已生效的(2019)鲁04民终4301号民事判决书中查明2010年8月23日、2010年7月25日、2012年1月12日滕国公司向***收取管理费37000元、20000元、2000元，共计592000元，与“证明”中载明的技术指导费的数额相一致”为由认定上诉人认可技术指导费更是逻辑混乱。既然(2019)鲁04民终4301号民事判决书中查明的管理费与“证明”中的技术指导费一致，这就说明技术指导费实际就是管理费。(二)对上诉人与被上诉人之间在威达重工1#、4#、8#工程上的账目问题没有查清。根据(2019)鲁04民终4301号案件，威达重工已向上诉人支付了18773180元，但在该案中上诉人与被上诉人因系挂靠关系，对外是一个整体，故该案中威达重工向被上诉人支付的费用，也算作对上诉人支付的费用。但是在上诉人与被上诉人的内部关系中，上诉人是实际施工人，工程款应实际支付给上诉人，而实际上被上诉人在收到部分工程款(40万元)并未支付给上诉人。另外，上诉人在庭审中出具了被上诉人于2014年3月31日向上诉人收取39万元管理费的收据，加上被上诉人自认的已收威达重工的80万元及自认已收取上诉人5.9万元的管理费，合计上诉人已向被上诉人支付了164.9万元的费用，该费用显然远远超过被上诉人替上诉人垫付的资金。而这些事实原审法院根本未予以查实。而被上诉人取得的上诉费用除80万元系上诉人认可用于偿还农民工工资外，其余费用的取得均无法律依据，属于不当得利。但原审判决在回避上述问题的情况下，又再次判决上诉人承担所谓的技术指导费，系让被上诉人第二次不当得利，这些问题属于法律适用错误，在第二部分具体阐述。(三)“技术指导费”的计算基数错误。暂且不说技术指导费实为管理费，于法无据不应予支持，单就技术指导费的计算来说，原审法院认定技术指导费的计算基数是(2019)鲁04民终4301号民事判决书认定的***施工工程总价款19670581.18元，显然是错误的。因为计算“技术指导费”的基数应为借资质签订的施工合同内确定的工程量，对于合同外，未提供资质进行施工的工程量与出借资质一方无关，故基数应为***施工总价款减去其单独与威达重工确认的合同外的工程量对应的工程款，根据(2019)鲁04民终4301号民事判决书，合同外的工程量价款应为：1#车间：增加量核定428621.72元-减少量核定495683.81元=-67062.09元；4#车间：增加量核定319600元-减少量核定231016元=88584元；零活：61723.75元+25973.75元+35750元=123447.5元；设备基础、条铁基础：122万，总计1364969.41元。8#车间认定工程价款为4097335.52元，故“技术指导费”基数应为：15573245.66-1364969.41+4097335.52=18305611.77元。二、原审判决法律适用错误。首先，如第一部分所述技术指导费实为管理费，而管理费系基于上诉人与被上诉人之间的挂靠关系而产生，管理费的收取违反《建筑法》第二十六条、《建设工程施工合同司法解释一》第一条的规定，故收取“技术指导费”无法律依据。其次，原审判决在确认上诉人与被上诉人内部承包协议(该协议约定了2%的管理费)为无效协议的情况下，仍认定上诉人应向被上诉人交纳技术指导费，毫无法律逻辑，严重违反法律规定。既然认定为无效协议，按照《民法典》第一百五十七条的规定，合同无效因合同取得的财产应予以返还，故被上诉人基于内部承包协议取得的管理费应返还给上诉人。但原审判决却置“合同无效应予以返还财产”这一基本法律规定于不顾，偷换概念，以“虽合同无效，但案涉工程已经验收合格且交付使用为由”支持技术指导费。显然，“技术指导费”的收取与案涉工程是否验收合格并使用无任何关联性，不管工程是否验收合格或交付使用，按照法律规定，均不得收取管理费(“技术指导费”)。原审判决所说的“合同无效，但验收合格且交付使用，按有效处理”的适用情形应是：发包人与承包人之间，施工合同无效，但承包人提供的劳务及建筑材料已经物化到建设工程中，承包人无法予以返还，故发包人采取折价补偿的方式予以支付工程款。显然本案不是这种情形，本案系基于挂靠的内部承包协议，该协议无效，由于被挂靠人在该情况下未支付任何对价，所以仅存在被挂靠人向挂靠人返还财产的情况。综上，原审法院在认定技术指导费是否存在、上诉人是否对被上诉人超额支付等问题上事实认定错误，对违反法律规定的管理费仍予以支持的问题上适用法律错误，故请求依法撤销原审判决。

滕国公司辩称，一、案涉工程施工过程中是滕国公司与山东威达重工股份有限公司签订的工程施工合同，滕国公司是工程的总承包人，***成为该工程的实际施工人，是基于***与滕国公司签订了工程内部施工承包合同，工程内部承包是滕国公司经营工程施工的一种管理模式。按照双方签订的内部承包合同约定，对涉案工程的施工，滕国公司进行技术指导，***提供原材料和劳务投入，共同完成承包工程，缺一不可，滕国公司基于双方签订的合同主张约定费用。在2019年8月19日***向滕国公司出具的证明中再次承诺给滕国公司上交2%的技术指导费，且认可因自己的行为给滕国公司造成了很多麻烦和损失。滕国公司派驻到工地的常驻技术指导房增光，负责监管工地质量、安全、技术等，并由滕国公司支付工资，滕国公司的主张事实清楚，证据充分，依法应当得到法院的支持，一审判决合理合法。二、案涉工程施工过程中，***因履行内部承包合同不力，因拖欠农民工工资、材料款而发生停工，形成多起农民工、材料款债权人信访和诉讼案件，***为逃避责任，到外地躲藏，滕国公司都与他无法联系，滕国公司为工程的顺利进行，组织资金和人力为***承包的工程项目内容善后，以追讨欠款、高息借款的方式，解决了拖欠农民工工资信访、诉讼案件和拖欠材料款及借款的诉讼案件，以上事实，法院众多的相关判决就是充分的证明。由此，滕国公司为***投入的不止技术和人力上的支持，且投入了大量的资金支持。三、在此工程项目上施工的各工种农民工和租赁商、材料供应商都陆续上访，有的到法院起诉，滕国公司为了社会的安定，多次配合政府接访，付出了大量的人力和资金，致使滕国公司遭受了很大经济损失和重大的名誉损害，在滕国公司为***解决危机后，***才回来寻求滕国公司的帮助索要工程款。滕国公司在配合***索要到工程款后，滕国公司向***主张基于双方签订的内部承包合同约定的应得利益，***却仍推三阻四，甚至翻脸不认人，滕国公司依法维权，在一审法院判决后，却提起上诉，实违法悖理，浪费司法资源。四、滕国公司在一审法院提交的威达工地费用拨付明细表是经***签字认可，理应按照双方认可的983748元来认定。虽实际支付与双方认可的983748元有差额，但该差额是滕国公司与***共同认可的，原因在于滕国公司提前偿付***应尽的判决书履行义务，且和申请执行人积极协商少付了部分案款和利息，***同意按原判决书的款项和滕国公司进行结算，是对其权利的处分，不违反法律规定，法院应以双方结算认可的983748元来认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

滕国公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告技术指导费334211.6元及利息（以334211.6元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止）；2、被告返还原告垫付的各项费用183748元及利息（以183748元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止）；3、诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实，2010年5月至2012年6月，威达重工与滕国公司签订建筑工程施工合同，将其位于滕州市机械工业园区内的1#、4#、8#车间土建、安装等工程承包给滕国公司。***（乙方）与滕国公司（甲方）签订“工程内部施工承包合同”，约定由乙方对滕州市威达1#生产车间工程进行施工，甲方办理完工程款的拨付任务后，除按规定提取乙方2%作为管理费外，其余资金全部返还乙方，工程税金甲方代扣代缴。

2019年，***以威达重工为被告、滕国公司为第三人诉至滕州市人民法院，要求威达重工支付***工程款及利息并赔偿损失。该院于2019年10月15日作出（2019）鲁0481民初4218号民事判决，判决滕国公司支付***工程款1920065.66元及利息。威达公司不服提起上诉，枣庄市中级人民法院于2020年10月26日作出（2019）鲁04民终4301号民事判决，该案查明2010年8月23日、2011年7月25日、2012年1月12日滕国公司向***收取管理费37000元、20000元、2000元；认定***施工工程总价款为19670581.18元；判决撤销滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4218号民事判决，威达重工支付***工程款897401.18元及利息损失。

原告提交证据如下：

1、2019年8月19日，***向滕国公司出具“证明”一份，载明：“本人***，威达公司1#、4#、8#车间施工工程，我是这三个车间的实际施工人。因在施工期间威达公司不按正常程序拨付工程款，绝大多数让我打白条借支或贷款给我当工程款使用，致使我微薄的利润变成了没有利润，使我承包的项目举步维艰，难以继续下去，没办法我就躲了。因我是借用滕国建设公司的资质承包的，因此给滕国公司造成了很多麻烦和损失，我本身承诺给滕国公司上交2%的技术指导费，期间一共给滕国公司上交了计59200元的技术指导费，至今仍欠滕国公司的技术指导费没有交清……”证明被告应向原告支付技术指导费393411.6元（19670581.18×2%），被告已支付59200元，下欠334211.6元。

2、2019年8月19日，滕国公司出具“威达工地费用拨付明细表”，载明付随加伟内外墙抹灰工程款90000元、付黄友福钢材款60000元等合计310000元，王静关于（2017）鲁0481民初3100号案件案款400000元，案件受理费3650元，赵月华关于（2016）鲁0481民初3635号案件案款104118元，案件受理费2200元，梁景峰关于（2016）鲁0481民初2844号案件案款160000元，案件受理费3780元，以上共计983748元。***在该明细表上书写“本人认可滕国公司之前自己和经法院向上述人员支付的费用。上述滕国公司支付的工程款及费用全额视为滕国公司替本人垫付。滕国公司收取威达公司80万工程款（承兑）视为本人收到”内容，并签字确认。原告提交该证据证明原告替被告垫付工程款983748元，原告代被告收取800000元工程款，故被告下欠原告工程款183748元。

被告对其出具的“证明”真实性无异议，辩称系因另案被告诉威达重工案件中，威达重工提交了与原告签订的协议，该协议签订时间为2018年2月10日，但书写时间为2014年5月13日，威达重工倒签时间意图达到被告超出诉讼时效从而被告败诉的后果。原告找到被告，向被告告知如被告同意签署上述“证明”，则原告在庭审时如实陈述签订协议的真实情况，故被告迫于无奈在“证明”上签字。且“证明”中提到的技术指导费实为管理费，原告并未提供任何技术指导。原、被告的挂靠协议无效，技术指导费的约定亦无效，故原告要求被告支付技术指导费无依据。对明细表的真实性无异议，签订背景和“证明”相同，系被告迫于无奈的情况下签字，同时，该明细表系原告单方制作，不能反映实际拨付数额，应以实际发生额为限。

被告为证明其辩解意见，提交证据如下：

1、工程内部施工承包合同，证明原、被告约定被告向原告交纳2%的管理费，不存在原告主张的技术指导费。

2、（2019）鲁04民终4301号民事判决，该判决第23页载明滕国公司与***签订内部承包协议，因***无施工资质，该内部承包协议为无效协议正确，该院予以维持。证明内部承包协议无效，管理费条款亦属无效。

3、2014年1月27日滕国公司向威达公司出具40万元收据、银行承兑20万元、银行转账流水20万元，证明滕国公司收取威达重工40万元，实际系收取***40万元。

4、2014年3月31日滕国公司向***出具39万元收据，证明原告收取被告39万元管理费。结合原告自认的收取滕国公司80万元和收取***5.9万元管理费，被告实际向原告给付费用164.9万元。

5、王静出具的证明书及书写证明时的照片，证明原告实际向王静支付材料款30万元，而非40万元。

6、赵月华出具的证明，证明原告实际向赵月华支付6万余元，而非106318元。

7、滕国公司与梁景峰的协议，证明原告实际向梁景峰支付12万元，而非16万元。

8、***与随加伟的电话录音，证明原告实际支付随加伟6万元，而非9万元，故原告实际替被告支付70万元，而非983748元。

原告对工程内部承包合同及判决书的真实性无异议，对被告的证明目的不予认可。对收据、承兑及银行转账流水辩称系复印件，不予质证。对证明及录音均不予认可，主张该证据性质系证人证言，证人未出庭作证无法作为认定案件事实的依据。

该院调取：1、王静和滕国公司执行案件中的“执行和解协议”及结算票据，和解协议显示王静同意滕国公司支付其33万元，结算票据中显示滕国公司支付了31万元。原告主张***向王静写欠条为51万元，后期原告与王静调解同意数额为40万元，后原告无履行能力，原告与王静执行和解同意降为33万元，原告借高息履行，支付给王静本人2万元。2、梁景峰与滕国公司执行案件中的银行转账记录，滕国公司转账支付给梁景峰10万元及执行费1900元，（2016）鲁0481民初2844号梁景峰与张纪宝、滕国公司案，该判决审理查明部分载明滕国公司、张纪宝向梁景峰支付2万元，故滕国公司共支付给梁景峰121900元。3、（2016）鲁0481民初3535号赵月华与滕国公司、威达公司判决书，查明滕国公司于2015年向赵月华支付了1万元，后与赵月华调解又支付了7万元，共支付给赵月华8万元。原告主张其支付存有利息损失，与***结算的时候向其说明，***同意按照104118元进行结算。被告对上述材料均无异议，辩称应按被告实际支付数额进行计算。

一审法院认为，本案审理焦点为：1、被告是否应向原告支付技术指导费？2、被告是否应向原告返还垫付费用？

关于焦点一，***向滕国公司出具的证明中载明“承诺给滕国公司上交2%的技术指导费，期间一共给滕国公司上交了计59200元的技术指导费，至今仍欠滕国公司的技术指导费没有交清”。滕国公司与***均认可***已经交纳了59200元的技术指导费，已生效的（2019）鲁04民终4301号民事判决中查明2010年8月23日、2011年7月25日、2012年1月12日滕国公司向***收取管理费37000元、20000元、2000元，共计59200元，与“证明”中载明的技术指导费的数额相一致。

***与滕国公司签订内部承包协议，由***实际施工，因***无施工资质，双方协议为无效协议，该事实经生效的（2019）鲁04民终4301号民事判决予以认定，该院予以确认。虽合同无效，但案涉工程已经验收合格且交付使用，之后***书面承诺向滕国公司支付2%的技术指导费，虽辩称系迫于无奈在“证明”上签字、未提供任何技术指导且技术指导费的约定无效，但并未提供证据予以证实，对其辩解意见不予支持。原告诉求被告支付技术指导费有事实依据，（2019）鲁04民终4301号民事案件认定***施工工程总价款为19670581.18元，被告应向原告支付技术指导费334211.62元（19670581.18×2%-59200）。

关于焦点二，滕国公司出具“威达工地费用拨付明细表”，虽***签字确认，但***亦载明其认可滕国公司自行和经法院向上述人员支付的费用，故应以滕国公司实际支付的费用予以认定。通过调取案卷和庭审质证可看出，滕国公司实际向王静支付330000元、向梁景峰支付121900元、向赵月华支付80000元。滕国公司实际替***垫付841900元（310000+330000+121900+80000）。扣除滕国公司代***收取威达公司800000元，***应向滕国公司返还41900元（841900-800000）。

2019年8月19日被告向原告出具“证明”及“威达工地费用拨付明细”，原告要求被告自8月20日起支付利息，于法有据，该院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***支付原告山东滕国建设工程有限公司技术指导费334211.62元及利息（以334211.62元为基数，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告***返还原告山东滕国建设工程有限公司垫付费用41900元及利息（以41900元为基数自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告山东滕国建设工程有限公司其他诉讼请求。上述一、二项，被告***于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8980元，减半收取4490元，原告山东滕国建设工程有限公司负担1020元，被告***负担3470元。

二审诉讼中，***提交2014年3月31日向滕国公司缴纳39万元管理费收款收据。滕国公司质证认为，该收据系其公司出具，但没有收到相应款项。***以没有资金为由，要求滕国公司为其出具收据，以便去要款给滕国公司。之后，***没有要来钱，外欠债务太多外出躲避，该39万元收据一直在***手中，该款项***没有支付，其也拿不出支付的证据。（2019）鲁04民终4301号案件也有相应记载。管理费与技术指导费不是同一费用。

本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，本院生效的（2019）鲁04民终4301号民事判决认定，***与滕国公司签订了内部承包协议，由***实际施工涉案工程，***无施工资质，双方协议为无效协议。涉案工程已经验收合格且交付使用。2019年8月19日，***单独向滕国公司出具证明书面承诺支付2%的技术指导费。一审法院结合滕国公司在涉案工程施工、结算、涉诉过程中的行为及（2019）鲁04民终4301号民事案件认定***施工工程总价款认定***应向滕国公司支付技术指导费334211.62元并无不当。虽***提交了2014年3月31日向滕国公司缴纳39万元管理费收款收据，但滕国公司不予认可。而2019年8月19日，***向滕国公司出具的证明亦载明“我本身承诺给滕国公司上交2%的技术指导费，期间一共给滕国公司上交了计59200元的技术指导费，至今仍欠滕国公司的技术指导费没有交清。结合双方当事人陈述，上述收款收据、证明的出具时间先后及（2019）鲁04民终4301号民事判决的相关认定，本院对2014年3月31日收款收据的证明效力不予认定。***的上诉理由缺乏有效证据支持，本院不予采信。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6942元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　杜兆锋

审判员　邵明伟

二〇二一年八月五日

书记员　张　婕