邹平市魏桥镇孟寺村村民委员会、邹平宏泰建筑有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)鲁16民申59号

再审申请人(一审被告):**市魏桥镇孟寺村村民委员会,住所地:山东省**市魏桥镇孟寺村村驻地。

负责人:范红梅,系该村委会委员。

委托诉讼代理人:左权、郭甜甜,山东远识律师事务所律师。

被申请人(一审原告):**宏泰建筑有限公司,住所地：**市明集镇驻地。

法定代表人:王海,经理。

再审申请人**市魏桥镇孟寺村村民委员会(以下简称孟寺村委)因与被申请人**宏泰建筑有限公司(以下简称宏泰公司)建设工程合同纠纷一案,不服山东省**市人民法院(2019)鲁1626民初5135号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

再审申请人**市魏桥镇孟寺村村民委员会申请再审称:依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、八项之规定:请求依法撤销**市人民法院(2019)鲁1626民初5135号民事判决,并依法改判;一审、再审案件受理费由被申请人承担。事实和理由:申请事由一,(1)一审判决后,**市委组织部给再审申请人孟寺村委派去了党支部书记刘忠粱，刘书记从**市魏桥镇农村经济经营管理站获取了再审申请人支付给被申请人工程款的《明细账》新证据,该证据显示从再审申请人账目中支付给被申请人工程款16572540.18元,不包含原审法院认定的2019年1月29日宏泰公司收到的卖房款533971.18元。(2)本案建设工程的实际施工方为本村村民张成军,张成军是借用被申请人宏泰公司的资质承包涉案工程。张成军的儿子张旭、儿媳张雪以“陶然新区售楼中心”名义对外销售了张成军施工的部分楼房。截止目前,张旭、张雪夫妻二人仍有十套楼房的卖房款1999539元没有交给村委,另外自己住着价值40万元楼房一套,也没有向村委交任何购房款。换句话说,实际施工人张成军一方实际占有孟寺村委卖房款2399539元,而不是一审中被申请人自称的仅仅533971.18元。如果将2019年1月29日宏泰公司收到的卖房款533971.18元折抵工程款,那么张成军一方(张雪、张旭)实际占有的2399539元是否均应作为已支付的工程款扣除?如果张成军一方占有的2399539元卖房款不作为支付的工程款扣除,那么张成军一方的行为涉嫌刑事犯罪。原审生效后,再审申请人取得的上述新的证据足以推翻原判决认定的事实。申请事由二:(1)山东鑫诚工程咨询有限公司出具的《建设工程结算审核报告》不能作为本案定案的依据使用。第一,中华人民共国建设部令第149号《工程造价咨询企业管理办法》第22条规定:“工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖企业名称、资质等级及证书编号的执业印章,并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章”。涉案审核报告中没有注册造价工程师的签字,也未加盖资质等级及证书的执业印章。第二,山东鑫诚工程咨询有限公司未将《建设工程结算审核报告》出具给委托方即申请再审人孟寺村委,而是直到2019年10月份,在被申请人宏泰公司交纳费用的情况下,私自将审核报告出具给了被申请人宏泰公司。本案中孟寺村委系工程招标人,宏泰公司是投标人。山东鑫诚工程咨询有限公司的这一做法明显违背了《工程造价咨询企业管理办法》第二十七条第(三)项:“工程造价企业不得同时接受招标人和投标人的委托或两个以上投标人对同一工程项目的工程造价咨询业务”的规定,程序违法,不应作为有效证据。(2)被申请人在原审中共提供了两份证据材料：《建设工程施工合同》和《建设工程造价咨询报告书》，施工合同中约定了合同工期:开工日期为2015年11月1日,竣工日期为2017年6月30日。但被申请人并没有按照约定日期完工,被申请人也未提供按期完工证明。再审申请人从未收到过被申请人的竣工结算报告及结算资料,也从未收到《建设工程造价咨询报告书》。(3)原审法院认定自2018年3月8日应当支付工程款6582697.60元,并按照月息千分之4.75承担违约责任,无事实和法律依据,同期银行贷款利率并非月息4.75。申请事由三:本案一判决认定事实的主要证据《建设工程施工合同》、《建设工程造价咨询报告书》未经质证,而且出具《建设工程造价咨询报告书》的程序不严谨,对审核依据审查不严,认定的工程造价过高,不客观、不公正,不应作为定案依据。申请事由四:(1)本案一审诉讼期间恰逢原村支部书记、村主任均因犯罪被羁押判刑,原会计自杀,村里正好没有村主任,没有法定代表人,因客观原因导致无法出庭质证。2020年6月**市委组织部将刘忠粱同志派到魏桥镇,通过魏桥镇政府安排到孟寺村任村支部书记。此时一审判决已生效,错过了上诉期限。(2)一审判决书仅列明了再审申请人名称,并没有列明法定代表人，这说明原审法院是知道当时再审申请人没有法定代表人能出庭行使诉讼权利，属于因不能归责于自身的事由未参加诉讼的。

本院经审查认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定:“当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的,应当提起上诉,通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序,通过民事一审、二审程序寻求权利的救济；而再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后,当事人仍然认为生效裁判有错误的,其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉的当事人,一般不应再为其提供特殊的救济机制,否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序,从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费,还严重损害了生效裁判的既判力及法律关系的稳定,更是与两审终审制基本原则相悖。只有在当事人确系因不可归责于自己的原因而未能获得二审救济程序,且满足法定再审事由时,才允许对该生效裁判进行再审审查认定。本案中,一审判决后,再审申请人孟寺村委未提出上诉,说明其接受一审判决结果。在放弃通过正常二审程序寻求救济后,再审申请人孟寺村委现又申请再审,本院对此不予支持。对于再审申请人孟寺村委诉称的未能提起上诉的理由,不符合法律规定。综上，再审申请人**市魏桥镇孟寺村村民委员会的再审申请,不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、八项之规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定如下：

驳回**市魏桥镇孟寺村村民委员会的再审申请。

审判长　　常维华

审判员　　张魁海

审判员　　于国俊

二〇二〇年十月十六日

书记员　　高龙杰