***、**建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省**县人民法院 民事判决书 （2022）浙0523民初409号 原告：***，男，1975年8月26日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：***，浙江之江律师事务所律师。 被告：**建设集团有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇**电子商务创业园2幢，统一社会信用代码91330824741018929N。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，浙江浦源律师事务所律师。 被告：**华都房地产开发有限公司，住所地浙江省**县***道胜利西路38号（第一国际城）1幢7层，统一社会信用代码91330523662871681L。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，浙江大德律师事务所律师。 被告：***，男，1980年2月28日出生，汉族，住安徽省霍山县。 原告***与被告**建设集团有限公司（以下简称**公司）、**华都房地产开发有限公司（以下简称华都公司）、***建设工程施工分包合同纠纷一案，本院于2022年1月20日立案后，依法适用简易程序，于2022年3月16日公开开庭进行了审理。因本案事实争议较大，转为普通程序，由审判员**独任审理，于2022年8月10日公开开庭进行了审理。两次庭审，原告***及其委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人**、华都公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．判令**公司、华都公司、***向***支付工程款931521元；2．判令**公司、华都公司、***向***支付逾期付款利息（按照LPR利率931521元从起诉之日起计算至实际之日止）；3．本案的诉讼费、保全费由**公司、华都公司、***承担。事实与理由：华都公司系**XX工程的建设单位，**公司系施工单位。2018年7月份，***与**公司约定由其将**XX工程的泥工分项部、架子部分分包给***施工，***主要承包范围为混凝土浇筑；砖基础、排水沟等，合同为报单价：地上、地下部分为每平方米87元，架子部分为每平方米21元。具体工程量按照实际工程量计算（2019年8月1日签署书面合同）。后***带班组进场施工，已实际完成并交付给了**公司。期间，***按照**公司的要求，对于一楼架空层部分也进行了施工，但**公司在最后结算时发给***的结算单显示：施工面积为1、室内面积为46776m²（108元／平方米）；2、闷顶层为3272m²（108元／平方米）；3、室内挡土墙方量为4369m³（18元／立方米）；4、室外挡土墙方量为6869m³（18元／立方米）；5、泥工部分：技工为580工日（220元／日），普工为104工日（150元／日）；6、架子部分：技工为233工日（350元／日），普工为4工日（220元／日）。而后***不认可上述的计算方式，***实际施工的架空层，对方遗漏掉了。同时，***亦不认可**公司计算的面积，实际的泥工部分应当增加技工106工日，普工增加8.5工日。***向**公司提出要重新审核确认，然而双方一直无法达成一致。而后***委托浙江科佳工程咨询有限公司对项目进行鉴定，经其鉴定：总面积为53135.5m（包括室内面积和闷顶层和架空层），但是通过***的了解，**公司做出的面积估算有56000m³，除此之外，***当时进场时按照**公司的要求修建了一条道路暂估价为100000元。***要求总工程造价为6301143元，已经支付了5369622元，尚拖欠931521元。根据我国法律规定，**公司应当及时支付工程款项，并应当支付拖欠工程款项导致的逾期利息。同时华都公司作为项目建设方，应当在查清是否有拖欠工程款后，予以明确责任。***作为项目的实际负责人及挂靠人，应当承担连带责任。 **公司辩称，***与**公司之间就**XX工程建立劳务分包关系属实。2019年8月1日，双方签订《泥工班组承包合同》，依照该合同约定泥工班组的工程量计算是按照建筑图纸标注面积计算，单价是按照87元每平方米计算。2019年5月1日，双方签订了《外脚手架班组承包合同》，依照该合同约定脚手架班组工程量计算是按照建筑图纸标注面积计算，单价是21元每平方米。***在诉状中所称按照实际施工的建筑面积计算与事实不相符。依照**XX工程的图纸中记载面积统计，本项目图纸的标注面积是46681.32平方米。现工程已经竣工验收，经华都公司委托测绘，**XX工程的建筑实测面积是46349.37平方米。**公司与***结算时是按照建筑图纸标注面积计算的，***的工程量实际上是多于涉案工程的实测面积。对于***所主张的53135.5平方米，**公司不予认可，认为没有事实依据。***诉状中所称已经支付工程款5369622元，与实际相符，但***未扣除其施工过程中向**公司项目部借款的145450元，该部分借款应在工程款结算时扣除。依照双方签订的合同约定，结合***的实际施工情况，其总结算的工程款为5387109.56元，扣除代维修工程款及借款，***已经没有工程款可供结算。***可能还倒欠**公司工程款127962.4元。综上所述，请求本院驳回***的全部诉讼请求。 华都公司辩称，***在本案中将华都房产公司列为共同被告，系主体适格错误。***与**建设集团公司之间存在劳务合同法律关系，其不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》当中的实际施工人，其没有突破华都公司与**建设集团公司之间的涉案工程总包合同相对性的权利。***在本案当中所提出的诉请，系其与**建设集团之间的劳务报酬结算问题，华都公司在本案当中不承担任何付款责任，包括在应付**建设集团公司工程款范围内承担支付责任。综上，本院应当依法驳回***对华都公司的全部诉请。 ***未作答辩。 ***就本案提交以下证据： 证据1．《泥工班组承包合同》、《外脚手架班组承包合同》，欲证明***与**公司就涉案工程关于泥工和架子工程分包的事实；双对于工程款的价格、工程款支付等约定的事实；***系涉案工程实际负责人身份的事实。 证据2．微信聊天记录，欲证明***与**公司在协商过程中，**公司已经确认的部分工程款及点工的事实。 证据3．项目部指派零星点工确认单，欲证明***的其他零星点工的天数。 证据4．已完成建筑面积鉴定意见书，欲证明***委托鉴定机构对其已完成的工程量进行了鉴定，并得出鉴定结果。 证据5．工商登记信息，欲证明**公司原名**环境建设集团有限公司。 证据6．中标详情，欲证明**XX工程发包方为华都公司。 证据7．云上草原项目施工结算单二份，欲证明涉案工程工程款530多万元不包括**公司抗辩时提出的145450元。 **公司对***提交的证据质证意见：对证据1的真实性、合法性没有异议，但认为涉案工程的工程量计算应按建筑图纸标注面积计算。对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为**公司的现场施工员***通过微信将一份结算单发送给***，但并不代表**公司对于涉案工程工程量及点工的确认。根据合同约定，经**公司法定代表人或委托代理人签字并加盖项目部公章的结算报告才能作为结算依据，**公司对其他形式的结算报告一律不认可。对证据3的三性均有异议，认为该点工确认单未经**公司的确认，**公司不予认可。对证据4的三性均有异议，认为报告结论处没有***的签字，没有鉴定机构**；鉴定方法按国家标准进行建筑面积鉴定，但国家标准系在没有合同约定的情况下才适用，有合同约定应按合同约定的标准进行鉴定，而该鉴定抛开了双方签订的施工合同。对证据5、6的三性没有异议。 华都公司对***提交的证据质证意见：对证据1的三性均无异议，但认为不能证明***系**XX工程的实际施工人，***与**公司之间系劳务分包合同关系。对证据2、3、4，认为与华都公司没有关联性。对证据5、6的三性均无异议。 **公司就本案提交以下证据： 证据8．***班组结算单，欲证明***可在涉案工程中结算的款项等，其目前已无工程款可领取。 证据9．**XX工程图纸标准面积汇总表，欲证明涉案工程根据建设图纸面积记载统计面积共计46681.32㎡。 证据10．**XX工程施工图纸，欲证明证据9中统计的数据真实性，而且图纸上关于面积有明确、详细标准，本案中关于面积计算不存在争议。 证据11．**XX工程实测面积汇总，欲证明**XX工程实际测量面积为46349.37元。 证据12．微信聊天记录及泥工扣款单、扣款附件依据，欲证明**公司于2021年10月22日通过案外人***微信将***班组施工范围内的扣款清单、扣款依据、扣款具体部位照片等发送给***，***对于扣款中打钢筋导致维修部分有异议外，其他扣款事项无异议，具体扣款金额为105396元。 证据13．用款申请单七份，欲证明***在施工期间向**XX工程项目部借款7次，共计145450元，该款应在结算时扣除。 ***对**公司提交的证据质证意见：对证据8、9三性均有异议，系**公司单方制作，不符合证据要件形式。对证据10的真实性无异议，关联性有异议，认为**公司提供了该图纸，但***在实际施工过程中有与图纸不一样的部分，即增加的工程量。对证据11，***没有参与，无法对其真实性发表意见。该测绘没有将架空层和闷顶层测绘进去，而**公司与***的聊天记录中有闷顶层的面积，**公司前后不一致。对证据12的聊天内容真实性无异议，但认为该扣款不成立。对证据13的真实性没有异议，但认为该款项系**公司支付***另外工程的工程款，不应计算在涉案工程内。 华都公司对**公司提交的证据质证意见：对证据8、9不清楚，无法发表质证意见。对证据10的三性无异议。对证据11的三性均无异议，其中闷顶层没有测绘，架空层部分中有少部分作为车位使用的测绘了，其他的都没有测绘。对证据12、13，不清楚，无法发表质证意见。 华都公司提交以下证据： 证据14．《协议书》、付款凭证，欲证明**XX工程中，华都公司除了质保金没有达到支付条件支付外，其余工程款已全部支付给了**公司。 **公司对华都公司提交的证据质证意见：对证据14的三性均无异议。 ***对华都公司提交的证据质证意见：对证据14的真实性无异议。 ***未到庭，视为放弃举证、质证的权利。 根据当事人的质证意见，本院对上述证据认定如下：证据1，本院对该证据的三性予以认定。证据2，该证据系**公司施工员***发给***，***在诉状中称对该结算不认可，即双方当时对该结算未达成一致，故本院对该证据不予认定。证据3，确认单未经**公司确认，故本院对该证据不予认定。证据4，经本院审查，对其真实性予以认定。证据5、6，本院对该二份证据的三性均予以认定。证据7，本院对该证据的真实性予以认定。证据8，系**公司单方制作，***不予认可，**公司将该结算单作为证据提交，其中对***就涉案工程的工程量确认部分，属于**公司的自认；其他内容，本院不予认定。证据9，该证据虽系**公司单方制作，但数据来源于**XX工程的图纸内容，故本院对该证据予以认定。证据10，该证据系测绘公司出具，而商品房面积测绘与其建筑面积计算参照的规范不相同，计量标准不一样，故本院对该证据不予认定。证据11，本院对其真实性予以认定。证据12，***虽然收到**公司通过微信发送的扣款事项，但其在微信聊天中未明确表示认可，故本院对该证据不予认定。证据13，本院对其真实性予以认定。证据14，本院对其真实性予以认定。 本院经审理认定事实如下：**公司由**环境建设集团有限公司工商登记变更企业名称而来。2019年5月1日，**公司（发包人、甲方）与***（承包人、乙方）签订《外脚手架班组承包合同》将**XX工程中的外脚手架部分分包给***施工。合同第六条第一款约定：综合包干单价，地上、地下部分为每平方米21元，挡土墙为每平方米13元；结算按照建筑图纸标注面积。合同第六条第三款约定：工程量见合同附件一：泥工班组综合单价（不含税）表中“项目名称”对应的“工程量计算”。合同第六条第四款第一项约定：工程计量依据第六条第三款、工程量，以甲方代表审定，甲乙双方代表签名并加盖甲方项目章的签证单（或工程量审核单）为准。合同第七条第三款约定：工程竣工验收后两个月内付清尾款。合同第八条第一款约定：乙方应于每月20日，向甲方提交已完工程量报告。合同附件一中，双方约定：地上、地下部分工程量按建筑图纸标注面积计算；合同外零星计时工中小工每天150元，大工每天220元；挡土墙部分按照实际单侧模板展开面积计算，每平方米13元。2019年8月1日，**公司（发包人、甲方）与***（承包人、乙方）签订《泥工班组承包合同》将**XX工程中的泥工部分分包给***施工。合同第六条第一款约定：综合包干单价，地上、地下部分为每平方米87元，建筑面积暂定46679.71㎡；建筑面积为设计图纸面积，最终结算以实际建筑面积计算。合同第六条第三款约定工程量：见合同附件一：泥工班组综合单价（不含税）表中“项目名称”对应的“工程量计算”；建筑面积暂定46679.71㎡。合同第六条第四款第一项约定：工程计量依据第六条第三款、工程量，以甲方代表审定，甲乙双方代表签名并加盖甲方项目章的签证单（或工程量审核单）为准。合同第七条第三款约定：工程竣工验收后两个月内付清尾款。合同第八条第一款约定：乙方应于每月20日，向甲方提交已完工程量报告。合同附件中，双方约定：地上、地下部分工程量按图纸面积计算；合同外零星计时工中小工每天150元，大工每天220元；挡土墙部分按照实际砼方量计算，每平方米18元。上述二份合同签订后，***进场施工。**公司支付***涉案工程工程款共计5369622元。 另查明，**XX工程的发包方为华都公司，该工程已通过竣工验收。2022年4月15日，华都公司与**公司签订《协议书》，双方确认**XX工程工程款共计120499762.98元；截止到2022年3月30日，华都公司已支付**公司工程款111270619.07元，剩余未付工程款为9229143.91元；扣除质保金外剩余工程款为4079173.91元；扣除相应款项后，华都公司分二期向**公司支付工程款，第一期支付500000元，第二期于2022年4月22日前支付3193866.13元。华都公司已按约支付了上述全部款项。 2021年7月，***自行委托浙江科佳工程咨询有限公司涉案工程的建筑面积进行鉴定。2021年9月23日，浙江科佳工程咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见：涉案工程建筑面积为53135.504㎡，其中绿化吊脚架空层建筑面积3449.144㎡，闷顶层建筑面积4439.366㎡。 ***曾七次向**公司提交《用款申请单》借款，借款金额共计145450元，而《用款申请单》上标注“XX”项目部。 **公司自认涉案工程主体结构的泥工和脚手架建筑面积均为46681.32㎡（系按图纸标注面积计算），脚手架中挡土墙面积6293㎡，泥工中挡土墙面积11238㎡，搭建脚手架中技工183.5工日，泥工中技工580工日，普工104工日。 本案中，***主张根据合同约定最终结算以实际建筑面积结算，故应包括架空层和闷顶层的面积。**公司抗辩涉案合同约定按图纸标注面积计算，图纸标注面积不含架空层和闷顶层，故双方争议焦点为涉案工程计算工程量时是否应包含架空层和闷顶层。 本院认为，《外脚手架班组承包合同》中约定结算按建筑图纸标注面积，合同附件一“工程量计算”栏约定按建筑图纸标注面积计算，故外脚手架工程量的计算按建筑图纸标注面积计算。《泥工班组承包合同》中约定暂定的建筑面积为设计图纸面积，最终结算以实际建筑面积计算，合同附件一“工程量计算”栏约定按图纸面积计算，其中建筑面积暂定46679.71㎡。建设工程应严格按图施工，但在施工过程中，因图纸变更或发包方要求施工面积存在减少或增加的可能，故双方约定的以实际建筑面积计算应理解为施工面积因图纸变更或发包方要求有减少或增加的，按实计算。而闷顶层与架空层在图纸中已设计包含，不属于增加项，《泥工班组承包合同》中约定的暂算面积系建筑图纸标注面积，没有包括闷顶层和架空层面积，如果双方约定包括闷顶层和架空层面积，在签订合同时完全可以把该部分面积计入合同约定的暂定面积中，因为闷顶层和架空层的面积可以通过图纸计算出来。***亦无充分证据证明双方签订合同时达成了把闷顶层与架空层计算进去的合意，以及未举证证明，***在施工过程中按合同约定提交工程量报告时包含了闷顶层和架空层。因此，对***的主张，本院不予支持，对**公司的抗辩意见，本院予以采纳，本院认定泥工工程和脚手架工程的工程量均应按建筑图纸标注面积计算，不包含闷顶层和架空层面积。涉案工程中的技工和普工，***无充分证据证明具体工日，而**公司在本案中予以自认，故本院确定涉案工程的技工和普工工日按**公司自认的计算。泥工工程的挡土墙面积，双方对该数据均无异议，本院予以确认。脚手架工程的挡土墙面积按**公司自认的面积计算。综上所述，本案的工程款数额为5509245.56元（46681.32㎡×87元＋11238㎡×18元＋580日×220元＋104日×150元＋46681.32㎡×21元＋6293㎡×13元＋183.5日×220元）。现**公司已实际支付***工程款5369622元，故其还应支付***工程款139623.56元。***在涉案工程中向**公司借款145450元，**公司现提出予以抵消。双方互负到期债务，可以抵消，故**公司已不欠***工程款，对***主张**公司支付工程款的诉请，本院不予支持。***的其他诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。***主张该借款系支付***在另外一个项目中的工程款，但无充分证据证明，而《用款申请单》中标明的工地为涉案工地，故对***的主张，本院不予支持。据此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法典》第五百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，第一百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 本案受理费13110元，由原告***负担，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院；也可在判决书送达之日起十五日内，向浙江省湖州市中级人民法院在线提交上诉状。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判员    ** 二○二二年十月十七日 法官助理    ** 书记员    ***