***与***、**建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0109民初10305号

原告***，男，1970年6月10日出生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市宿松县，现住浙江省杭州市萧山区。

委托代理人吴欢彦，杭州市三和法律服务所法律工作者。

被告***，男，1967年6月8日出生，汉族，住浙江省上虞市。

被告**建设有限公司，统一社会信用代码91330109768233151Q，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道宁泰路27号江宁大厦1幢12层。

法定代表人沈建。

委托代理人郁立刚，浙江弘源律师事务所律师。

原告***诉被告***、**建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案受理后，依法由审判员谢金金适用简易程序于同年6月27日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人吴欢彦，被告***，被告**建设有限公司的委托代理人郁立刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：**建设有限公司是杭州市萧山区新塘街道中心幼儿园项目施工的总承包人，其在承接该项目后将工程施工项目整体转包（形式上是内部承包）给被告***。2012年8月初，原告与被告***达成口头协议，由原告承包上述工程之内、外墙的油漆施工劳务工作；内墙施工单价每平方米8.5元，外墙施工单价每平方米16元，劳务款按完工后实际施工面积结算。同年8月中旬，原告进场开始施工。2013年1月底，原告按照被告***的指令完成了全部施工工作。同年9月，新塘街道中心幼儿园投入使用。2015年10月28日，原告与被告***进行工程结算，双方确认劳务款总额为229405元。该款经原告催讨，被告***仅于2017年6月4日支付45000元外，余款184405元至今未付。故原告起诉要求：1.被告***支付劳务款184405元，并赔偿该款自2015年10月28日起至实际履行日止按年利率5.25%计算的利息损失；2.被告**建设有限公司对上述款项承担连带责任。

被告***对原告主张的事实及尚欠劳务款184405元无异议，但对利息损失有异议。

被告**建设有限公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：1.原告所陈述的其劳务费系杭州市萧山区新塘街道中心幼儿园项目工程证据不足，理由如下：原告在诉状上陈述原告与被告***是口头协议，但被告**建设有限公司根本不知情。2014年被告**建设有限公司承建的新塘街道中心幼儿园项目已经完工，至今为止原告从未向被告**建设有限公司催讨过该劳务款。被告***和原告系朋友关系，被告***当时承建的项目是新塘街道中心幼儿园及涝湖村老年活动中心，被告***和原告存在恶意串通的可能，原告既没有证据也没有任何书面材料，甚至在做完劳务后，除了事后追认的材料之外，当时在做工程的时候没有一份书面的证据，都是事后补的。被告***虽然承建新塘街道中心幼儿园及涝湖村老年活动中心，但其行为不能代表被告**建设有限公司。关于新塘街道中心幼儿园劳务款，2013年、2014年过年的时候在萧山区劳动监察大队已经全部处理掉了，当时被告***出具给被告**建设有限公司一份承诺书，承诺关于新塘街道中心幼儿园的劳务款已经全部结清。原告起诉关于新塘街道中心幼儿园劳务纠纷证据不足，请求予以驳回。

原告***为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.工程款支付申请表一份，欲证明新塘街道中心幼儿园由被告**建设有限公司中标承建，工程完工后被告**建设有限公司向建设单位申请支付工程款的事实。2.谈话笔录二页，欲证明新塘街道中心幼儿园由被告**建设有限公司中标承建，并整体转包给被告***；内外墙油漆施工由原告承包施工，内外墙油漆施工工程款尚有184405元未支付的事实。3.建设工程（货物）复验单一份，欲证明新塘街道中心幼儿园由被告**建设有限公司承建，经三方复验工程合格，被告***参加验收的事实。4.结账单一份，欲证明结算后，被告***确认劳务款总额为229405元的事实。5.银行分户明细对账单一份，欲证明原告收到45000元劳务款的事实。6.欠条一份，欲证明被告***尚欠原告184405元劳务款未支付的事实。7.照片三张，欲证明新塘中心幼儿园已投入使用的事实。经质证，被告***对上述证据均无异议。被告**建设有限公司对证据1和证据3，因为原告和被告***陈述的证据来源不一样，对证据来源有异议，真实性有异议，对关联性，新塘街道中心幼儿园确实是被告**建设有限公司承建，但对原告是否和被告***之间存在劳务纠纷没有关联性。对证据2，形式要件没有异议，对内容有异议，被告***和原告是朋友关系，存在恶意串通的可能，至今为止被告***、原告从未和被告**建设有限公司说过有过案涉的劳务款的事情。对证据4的真实性没有异议，证据4只能说明被告***和某个人或某个单位就某笔账结算了下，至于是否是原告承建的劳务没有关联性，而且证据4从逻辑上有很大问题，根据原告诉称新塘街道中心幼儿园在2013年上半年已经完工，在2013年9月份就投入使用，但原告未提供证据证明原告对新塘街道中心幼儿园有劳务行为，而在时隔两年后才有了这份结账单，而恰恰是杭州市萧山区新塘街道涝湖村老年活动中心是在2015年完工，在2016年1月份左右交付使用，证据4和原告所要证明的事实没有任何关系。对证据5的真实性无异议，但原告和被告***之间的经济往来与本案无关。对证据6的形式真实性没有异议，对内容有异议，关于新塘街道中心幼儿园劳务款的问题，2013年、2014年过年的时候萧山劳动监察大队已经全部处理掉了，当时被告***向被告**建设有限公司出具一份承诺书，承诺新塘街道中心幼儿园的劳务款已经全部结清，故该证据不能证明原告的主张。对证据7的真实性没有异议，新塘街道中心幼儿园是早就投入使用了。本院经审查后认为，1.对原告提供的证据1、3、7，真实合法，本院予以采纳。2.对原告提供的证据2，实际系被告***的陈述，本院对其内容将结合法庭调查予以认定。3.对原告提供的证据4、5、6，来源形式合法，内容客观明确，与本案事实具有关联性，且被告***无异议，故本院予以采纳；至于被告**建设有限公司提出的原告与被告***可能存在恶意串通的异议，鉴于其未能提供相应证据证实，其也未能证实案涉项目之油漆工程系他人所做，且原告和被告***就案涉工程的施工、结算过程进行了合理说明，故被告**建设有限公司的该异议不成立。

被告***、**建设有限公司未向本院提供证据。

根据以上所采纳的证据和法庭调查，本院认定以下事实：原告曾为被告***所承建的杭州市萧山区新塘街道中心幼儿园教学楼工程提供内、外墙油漆施工。2015年10月28日，被告***向原告出具结账单一份，确认被告***尚欠原告劳务款229405元。2017年6月4日，被告***支付原告45000元。2017年12月9日，被告***又向原告出具欠条一份，载明“今欠***在新塘街道中心幼儿园的内外墙油漆清工款184405元”。后，被告***一直未向原告支付所欠款项。

另查明：2011年12月1日，被告**建设有限公司承建了杭州市萧山区新塘街道中心幼儿园教学楼工程。被告**建设有限公司自认被告***系挂靠该公司，对上述工程实际进行施工。2013年，杭州市萧山区新塘街道中心幼儿园教学楼工程完工并投入使用。

本院认为：1.被告***将其承包的工程中的内、外墙油漆施工工作违法分包给无资质的原告施工，虽然双方之间达成了口头施工协议，但违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。鉴于案涉工程已竣工验收合格，被告***仍应对原告完成的工程量支付相应工程款。2017年12月9日，经原告与被告***结算，被告***确认尚欠工程款184405元。现被告***尚未履行付款义务，应承担相应的民事责任。原告要求被告***支付价款184405元的诉请，于法有据，本院予以支持。关于利息的主张，双方在结算过程中并未对付款时间作出约定，根据原告向本院起诉的时间，本院对利息损失的起算点酌情予以调整，自2018年6月7日起算。2.关于**建设有限公司应否承担连带责任的问题。首先，从法庭调查来看，被告***系以自己的名义与原告订立口头合同、结算价款，且原告也未向**建设公司催讨过案涉款项，被告**建设有限公司也未直接向原告支付款项，故原告与被告**建设有限公司无直接合同关系。其次，原告以被告**建设有限公司系违法转包人要求其承担连带责任，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在建设工程存在违法转包或分包的情况下，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任，但本案中被告**建设有限公司并非发包人，综上，原告要求被告**建设有限公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:

一、***于本判决生效后十日内支付***价款184405元，并赔偿该款自2018年6月7日起至实际履行日止按年利率5.25%计算的利息损失。

二、驳回***的其余诉讼请求。

如***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4472元，减半收取2236元，由***负担271元，由***负担1965元。

***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；***于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　　谢金金

二〇一八年七月三十一日

书记员　　王海燕