*****建设有限公司、中山市全通管道工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终27859号 上诉人（原审被告）：*****建设有限公司，住所地福建省福州市闽侯县南屿镇乌龙江南大道33号三盛南香湖124#楼1层10店面。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东连越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东连越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中山市全通管道工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区兴创路1号31卡。 法定代表人：**，经理。 上诉人*****建设有限公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人中山市全通管道工程有限公司（以下简称“全通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2023）粤0106民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判：驳回全通公司的全部诉讼请求：2.本案一审、二审受理费由全通公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，举证责任分配错误，适用法律错误。全通公司诉求***公司按照《施工合同》约定支付顶拖管的工程尾款，但未就其按照合同约定提供顶拖管施工义务提供任何证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，全通公司应当承担举证不能的法律后果。***公司提供的存在台风预警的不可抗力、***公司提供的管材不能用于顶拖管施工工序等证明，全通公司提供的就是工程价款更低的拖管工序，因此仅应向全通公司支付拖管工程款6.5万元。具体理由如下：第一、全通公司未能提供任何证据证明其实施了顶拖管施工，也未就其施工的工程量和价款申请鉴定，全通公司应当承担举证不能的法律责任。第二、全通公司未能明确顶拖管和拖管施工工序的不同，而是口头表示其施工的就是顶拖管工程。但***公司庭审中陈述的施工过程就是拖管的施工工序而非顶拖管的施工工序，其陈述中仅有拖拉的施工没有顶进的施工，而顶拖管的施工工序包括顶进和拖拉两道工序。第三、全通公司实际施工的工期仅有3天即完工，而《施工合同》约定工期10天，足以证明双方变更了施工方案，否则不可能提前三分之二的工期完工。根据全通公司陈述的工期，6月19日施工机械开始进场，6月21日***公司打进场款后，因等待***公司确定施工方案又耽误了两三天，6月26日完工，27日撤场，则实际施工也就是三天的时间，与***公司陈述拖管施工工期仅为两三天说法一致。而根据《施工合同》第三条备注“工期10天”，可见正是***公司和业主方变更了工期更短的施工方案，才缩短了三分之二的工期。第四、全通公司的应得的工程款应当与其施工的工程相对应，而不是其辩称的只要排水管装好了能排水就算完成《施工合同》，因为不同的施工工序对应的工程款差异巨大，根据《广东省建设工程计价依据（2018)》测算，涉案顶拖管施工约需要13.5万元，而仅实施拖管施工预算仅约为6.5万元，两者相差一倍。第五、全通公司没有按照《施工合同》包管材，其工程款应当退还***公司购买PE牵引管所支付的16800元。第六、虽然《施工合同》没有约定验收，但工程项目都需要验收，现在***公司承包的整体给排水系统尚未验收，故也没有对全通公司涉案的顶拖管施工进行验收。第七、根据***公司员工拍摄的全通公司工人现场施工照片，所牵引的黑色排水管是在同一个牵引孔内一次性两条拖拉长管，而非依次在两个牵引洞内选用一米长一节的专用顶托管每顶进和拖拉进空一节后，而后驳接第二节再顶进和拖拉，每顶进一节管需要拆、装一次液压（千斤顶）顶进设备。直至两条管分别顶进的长度符合设计要求，采用顶托管顶托完成后需要对管内进行冲洗（冲洗干净管内泥物），同时冲管道产生的污水进行清运，并做闭水试验（试验管道连接口是否漏水、或管道是否顶破漏水），牵引管施工不需要千斤顶设备及相关操作，牵引管拖拉完成后是不需要冲洗与闭水试验，牵引管材有明显弧度而非水平直的顶拖管施工效果。综上，由于全通公司未能按照《施工合同》的约定，提供顶拖管的施工，其实施的拖管施工对应的工程款***公司已经付清，请法院对全通公司的诉请予以全部驳回。恳请二审法院依法审查并予以发回重审或改判，支持***公司的上诉请求。 全通公司辩称：***公司上诉的这些毫无理由，因为案涉工程是包干总价135000元,且全通公司按指定的时间完成。第二笔款***公司有按时支付。第三笔款，叫我方退场以后，发票也开给***公司，***公司也拿发票到公司抵税。后来全通公司一直追钱，***公司最后电话不接。***公司上面所述全部跟以前是毫无关系的。**所有的施工流程有经过甲方的人一起，怎么样施工，这个指令也是按质按量，按***公司的要求全部做完了的。 全通公司向一审法院起诉请求：1.***公司支付工程尾款65000元，并承担资金占用利息（以本金为65000元为基数，从2022年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至实际清偿之日止）；2.***公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：全通公司（承包方，乙方）与***公司（发包方，甲方）签订《施工合同》，约定：工程名称为棠下电力运维监控中心建筑安装工程项目-室外市政给排水驳接专业分包工程；工程内容为DN315顶拖管（以下简称“涉案工程”）；承包方式为单包工及所需的机械设备；工程单价（普票）如遇流沙、岩石地质单价另议，工序顶拖管，尺寸DN315（双方均确认DN315为地埋管的尺寸），数量两段共134米，包干价135000元，备注包人工机械、管材、膨润土、拖管，不包抽泥浆，工期10天；工程款支付和结算，设备进场甲方支付进场费20000元，第一段完工时，甲方支付进度款50000元，第二段完工乙方撤场前，甲方付清剩余尾款65000元；甲方必须按合同约定时间支付工程款给乙方，如甲方拖欠工程款，乙方则按每日千分之三的违约金比例追偿甲方违约责任；如因甲方提供的管材质量问题引起的误工，责任由甲方负责，同时支付乙方因此产生的误工费等。 2022年6月21日，***公司向全通公司支付工程款20000元。 2022年6月27日，***公司向全通公司支付工程款50000元。 本案审理过程中，***公司为证明全通公司未按照《施工合同》约定包管材，也未按约定事实顶拖管工程，其实施的仅是拖管（又称“拉管”）工程，***公司已支付的工程款已经远高于拖管工程对应的工程款，向一审法院提交购买拉管的付款记录和发票（显示交易金额为16800元，出张回单载明交易摘要为“PE排污牵引管D315”）。全通公司对该证据的真实性予以确认，关联性不予认可，表示合同中备注所说“包管材”中的管材是指施工过程中抽水所使用的抽水管、进水管，并非指地埋的主管管材，***公司所购买的管材为地埋管材，合同中还约定“如因甲方提供的管材质量问题引起的误工，责任由甲方负责”，可见施工中需要投入的地埋管材由***公司提供，工程的承包方式也为包工及所需机械设备，并不包料。***公司回应称《施工合同》的工程单价条款明确约定包管材及拖管（系工程主管材/地埋管材），所以双方合同履行过程中不仅是工程内容发生变化，材料的提供也发生变化，实际上在开始施工时是由***公司先从第三方购买了用于拉管（地埋管材）的管材，然后双方确定实际实施的是拉管工序，并没有实施顶管的工序。 另双方还就相关争议作出如下陈述：1.全通公司表示合同中约定的顶拖管是施工的方法，全通公司按照***公司指定的位置，通过机械设备在不破坏地面的情况下，将预埋管道在路线上进行牵引；***公司表示全通公司实际陈述的工序就是拖管，顶拖管和拖管所使用的管材以及施工机械、工序存在不同，顶拖管的话使用的是1米长一截的管材，需要逐截进行牵引和顶进，保证管道是水平直的状态，而拖管是使用67米长的管材（10米长一截相连），直接通过拖拉进去就可以了，所以顶管耗费的工时较长，拖管耗费的工时较短。2.全通公司表示其于2022年6月19日进场施工，于2022年6月26日完工，于2022年6月27日退场；***公司表示全通公司于2022年6月21日进场施工，退场时间应该2022年6月27日之前，全通公司整个工期就2、3天；全通公司回应称***公司支付首期款的当日是机械已经进场的情况，后来在***公司无法确定施工方案的情况下，又延误了2、3天的工期。3.***公司就其主张的双方协商变更施工内容以及完工后需另行结算表示双方均是现场沟通或者通过电话沟通。 一审法院认为：全通公司、***公司签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应依约履行。 《施工合同》约定涉案工程的工程款为总价包干135000元，现***公司已支付工程款70000元，**65000元未予支付，全通公司诉请其支付该剩余工程款并无不当，一审法院予以支持。***公司虽抗辩称双方协商一致变更施工内容及结算方式，但并未就此提供相关证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果，一审法院对其相关抗辩不予采纳。至于全通公司诉请的利息，根据《施工合同》的约定，尾款65000元应于全通公司完工撤场前（即2022年6月27日前）支付，其迟至全通公司提起本案诉讼时仍未支付确会给全通公司造成利息损失，在全通公司未举证证明其实际损失的情况下，一审法院酌情判令***公司按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付上述利息，故***公司应向全通公司支付工程款利息（以65000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付，自2022年7月1日起计至实际支付之日止），对于全通公司超出上述部分的诉讼请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条第一款的规定，判决如下：一、*****建设有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内，向全通公司中山市全通管道工程有限公司支付工程款65000元及利息（以65000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付，自2022年7月1日起计至实际支付之日止）；二、驳回中山市全通管道工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1460元，由*****建设有限公司负担。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审期间，***公司提交如下证据：1.设计修改通知书，拟证明为抢在台风前完工，应业主要求，变更了设计施工方案，全通公司仅完成了拖管施工，没有实施顶拖管施工，其应得的劳务款应与其施工工程相对应，不应收劳务费更高的顶托管施工费用；2.***软件关于涉案拖管工程价的测算截图，拟证明全通公司的施工工程价核仅为65425.37元，***公司已付工程款已高于此金额。 全通公司对上述证据发表如下意见：对证据1无异议，我们是按照施工图纸施工的；关于证据2，我们是按照***公司修改的图纸施工的。关于证据3，我们是根据工程量来定价的，不管做多少米，我们都需要设备进场，进退场的费用是一模一样的。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对***公司的上诉，本院评析如下： ***公司上诉认为全通公司提供的是工程价款更低的托管工序，因此仅应向其支付托管工程款65000元。对此本院认为，双方在《施工合同》中约定包干价135000元，可见双方系约定按照固定价结算工程价款，全通公司按照合同约定完成工程任务后，***公司即应按照合同约定支付相应的工程款。《施工合同》仅约定如遇流沙、岩石地质单价另议，并未约定工程价款随着工序改变而发生相应变化，事后双方也未就工程价款金额的改变达成一致意见，故***公司主张仅应支付65000元的依据不足，本院对此不予支持。***公司二审虽然提交了部分证据，但是不足以证明其主张，本院对此不予采信。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法〔2016〕221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、上诉人*****建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人中山市全通管道工程有限公司支付工程款65000元及利息（以65000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付，自2022年7月1日起计至实际支付之日止）； 二、驳回被上诉人中山市全通管道工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1460元，由上诉人*****建设有限公司负担。二审案件受理费1460元，由上诉人*****建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　欢 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年十二月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。