临沂市泰达建筑工程有限公司与临沂市恒源市政工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省临沂经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁1392民初1029号

原告：临沂市泰达建筑工程有限公司，住所地：临沂市兰山区金雀山路**。

法定代表人：虞金利，董事长。

委托诉讼代理人：许增信，山东沂河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘云元，男，汉族，1969年12月5日生，系公司职员，住临沂市兰山区。

被告：临沂市恒源市政工程有限公司，住，住所地临沂市兰山区金雀山中段/div>

法定代表人：焦方刚，董事长。

委托诉讼代理人：孙洪涛，男，汉族，1974年3月15日生，系公司职员，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：王之宾，男，汉族，1972年2月26日生，系公司职员，住临沂市兰山区。

原告临沂市泰达建筑工程有限公司（以下简称：泰达公司）与被告临沂市恒源市政工程有限公司（以下简称：恒源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年8月21日、9月25日、11月13日11月19日四次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人许增信、刘云元、被告委托诉讼代理人孙洪涛、王之宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告泰达公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告清偿拖欠的工程款4456789.12元，并承担工程款拖欠期间的利息损失；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年8月1日，原、被告双方签订2份《专业承包合同》，原告分包了被告承揽的临沂富源热电有限公司位于临沂经济技术开发区××路段“供热工程高温循环水管网管道安装工程及土建工程”，约定管网安装工程由被告提供原材料，原告包清工及辅材、机械，负责安装、焊接、设备调试等，土建工程原告包工包料，工期2015年8月2日至2015年10月30日。2015年11月2日，原、被告双方又签订了2份《专业承包合同》，原告分包了被告承揽的富源公司位于临沂经济技术开发区××路××路××临工路“蒸汽管网安装工程及土建工程”，约定管网安装工程由被告提供所有主材，原告包清工及辅材，负责旧管道拆除及吊装等土建工程原告包工包料，工期2015年11月2日至2015年12月30日。以上4份合同约定根据双方工程量及工程清单据实结算，清单价格按照富源公司招标中标价及主合同相关条款执行，另外还约定了工程款结算与支付及违约责任等条款。合同签订后原告依约进行施工，高温循环水管网安装工程及土建工程于2015年12月施工完毕，蒸汽管网安装工程及土建工程于2016年6月份施工完毕，工程完工后，相关部门对管网工程进行了验收并于当年投入使用，被告于2016年2月5日付原告工程款950万元，其余工程款被告迟迟不予结算，根据双方工程量及工程清单测算，原告工程总价款在1800万元左右，尚欠850万元未结算，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持原告诉求。

被告恒源公司辩称，1、涉案工程是富源公司发包给答辩人，答辩人又转包给原告，原告在诉状中所述的4份《专业承包合同》约定的承包价格虽然是根据双方签证工程量及工程清单据实结算，但在合同履行过程中，实际是泰达公司在施工现场施工，工程签证是泰达公司以市政公司名义进行签证走的四方签证程序，即泰达公司的人员先找市政公司签字盖章确认，后再找审计、监理和富源公司（甲方）签字盖章，四方签字盖章后的四方签证才是有效签证，可以看出是双方同意走四方签证，是双方对合同约定的两方签证的变更，因此应当以变更后的四方签证工程量作为审计结算工程款的依据，而且对答辩人异议的延安路1-6号两方签证，泰达公司在××路××方签证，且业已经过中元公司造价审计，应视为泰达公司对延安路四方签证的认可，而且泰达公司提交的签证，除答辩人异议的1-6号签证外，剩余273张签证都是四方签证，从涉案工程签证的整体性、统一性考虑，也可以印证涉案工程是四方签证，即不存在两方签证的事实，现场跟踪审计人员王友凯及张安立在公安机关的陈述均能证实上述事实，所以涉案工程款的审计和结算应以四方签证为准，两方签证审计造价的工程款不应计算在工程总价款内，应当扣除，泰达公司主张工程款为1800万元没有事实依据，依法不能成立；2、公安机关对马建明的询问笔录中，马建明对涉案延安路1-6号两方签证明确表明已经作废，以其提交的四方签证为准，因此涉案1-6号签证造价审计的工程款是无效的，不应计算在工程款总价内；3、涉案延安路1-6号两方签证中人工和单价不是双方合意，也没有加盖答辩人公章，即使6张签证有效，根据《造价鉴定意见书》中的鉴定意见，该六张两方签证的人工和单价计算的工程量造价为2770452.43元，能够套用定额的按定额计算，不能套用的按照人工和单价计算的工程量造价为1739879.52元，可以看出相同的工程量套用定额与不套用定额相差103万元，该六张两方签证按照人工和单价计算显失公平，依法应予撤销；4、涉案工程《造价鉴定意见书》工程量造价中没有扣除3%的管理费，原告法定代表人在其笔录中已明确支付答辩人工程款总额3%的管理费，在计算结算工程款时应相应扣除；5、涉案工程款至今双方未结算，没有确定拖欠数额，原告诉求答辩人支付工程款利息无事实及法律依据；6、答辩人为国有企业，原告可能涉嫌刑事诈骗，也可能存在伪造延安路1-6号签证的可能性，请法院依法查明事实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2015年9月25日，被告恒源公司经招投标中标后与临沂富源热电有限公司（以下简称：富源公司）签订了工程承包合同，合同约定，由被告恒源公司承建金升路、香港路高温水循环管网的安装、土建、保温等工程，工程价款约50993197.65元。

被告（甲方）将上述工程中金升路（沃尔沃路西－香港路）、香港路（金升路－华夏路南）的部分管道安装、土建工程分包给原告（乙方），为此，双方于2015年8月1日签订专业承包合同二份，其中关于管网安装的合同约定，承包方式为乙方包清工及辅材及机械，原材料由甲方提供，乙方负责安装、焊接、设备调试，承包内容为乙方负责本工程管道安装包含管道吊装、找平、焊口清理、氩弧焊打底、电焊盖面，管件、阀门、及井室辅助设备安装，抽水、少量土建操作坑清理，工地到位管材、管件等甲方的安装材料的看护等均由乙方负责，如有丢失全额赔偿，工期为2015年8月2日至2015年10月30日，承包价格为根据甲乙双方签证工程量及工程清单据实结算，清单价格按照临沂市富源热电有限公司招标中标价及主合同相关条款执行，新编综合单价按照2003年《山东安装工程消耗量定额》、2013年《山东省安装工程价目表》、《山东省安装工程消耗量定额补充册及补充定额价目表》，取费基数按照66元/工日，市场人工单价40元/工日，甲方收取乙方工程总价款纯利的3%作为管理费，保修期限为工程验收合格后两年，工程款结算与支付按照临沂富源热电有限公司的付款方式和比例支付乙方工程款，合同还约定了双方职责、违约责任等内容，原、被告在合同上盖章确认。关于土建工程的合同约定，承包方式为乙方包工包料，承包内容为乙方负责本工程包含混凝土（沥青）路面的拆除、恢复，沟槽土方开挖、回填、过路顶管、阀门井砌筑等，工期和承包价格、保修期限、工程款结算与支付等内容同管道安装合同。

签订合同后，原告进场按约施工，两项工程全部于2015年12月份施工完毕并交付使用。原告将竣工结算资料提交被告，被告就全部工程与富源公司进行结算，2016年12月30日，富源公司最后审核定价为52739316.6元，被告予以确认。据此，被告从中核算出原告施工的工程价款为5020464.68元（扣除工程款的3%作为管理费），原告对此不予认可。

2015年11月10日，被告恒源公司经招投标中标后与临沂富源热电有限公司签订了工程承包合同，合同约定，由被告恒源公司承建杭州路、延安路、临工路蒸汽管网的安装、土建、保温等工程，工程价款约17390462.19元。

被告（甲方）将上述工程中杭州路（延安路南－临工路）、临工路、延安路的管网安装、土建工程分包给原告（乙方），为此，双方于2015年11月2日签订专业承包合同二份，其中关于管网安装的合同约定，承包方式为原材料由甲方提供，所有主材由甲方提供，乙方包清工及辅材，乙方负责旧管道拆除及吊装（含卸车）、辅材、机械及架空管道、直埋管道、管件、阀门等安装（含管道的补口、防腐、保温等）、焊接、设备调试，承包内容为乙方负责本工程管道安装包含架空管、直埋管的安装、管道吊装、找平、焊口清理、氩弧焊打底、电焊盖面，管件、阀门、及井室辅助设备安装，抽水、少量土建操作坑清理，工地到位管材、管件等甲方的安装材料的看护等均由乙方负责，如有丢失全额赔偿，工期为2015年11月2日至2015年12月30日，承包价格为根据甲乙双方签证工程量及工程清单据实结算，清单价格按照临沂市富源热电有限公司招标中标价及主合同相关条款执行，新编综合单价按照2003年《山东安装工程消耗量定额》、2013年《山东省安装工程价目表》、《山东省安装工程消耗量定额补充册及补充定额价目表》，取费基数按照66元/工日，市场人工单价40元/工日，甲方收取乙方工程总价款纯利的3%作为管理费，保修期限为工程验收合格后两个采暖季，工程款结算与支付按照临沂富源热电有限公司的付款方式和比例支付乙方工程款，合同还约定了双方职责、违约责任等内容。原、被告在合同上盖章确认。关于土建工程的合同约定，承包方式为乙方包工包料，承包内容为乙方负责本工程包含混凝土（沥青）路面的拆除、恢复，沟槽土方开挖、回填、过路顶管、阀门井砌筑、固定墩的开挖、预埋件的安装等，工期、承包价格、工程款结算与支付等内容同管网安装合同。

签订合同后，原告进场按约施工，于2016年6月施工完毕并交付使用，原告将竣工结算资料提交被告，被告就全部工程与富源公司进行结算，2018年6月5日至28日，富源公司与被告最后审核确认定价为：杭州路25895406.26元、临工路1102788.27元、延安路1704907.61元。据此，被告从中核算出原告施工的工程价款为杭州路北2156208.1元、临工路984855.08元、延安路1451627.65元（均扣除工程款的3%作为管理费），原告对此不予认可。

截至起诉前，被告共支付原告工程款950万元。原告认为被告有漏算的工程签证12份（杭州路北6份、延安路6份），相应的工程价款未计入，因此对被告出具的结算价不认可。被告认为上述12份签证的签署形式均不符合约定和习惯做法，不具有真实性，为此双方发生争议，遂诉至本院。

庭审过程中，原告申请对涉案工程进行工程造价鉴定评估，本院予以准许。经本院委托，2019年7月3日，山东同泰建设项目管理有限公司作出鲁同泰价鉴（2019）第120号工程造价鉴定报告书，载明：1、原被告之间签订的四份专业承包合同涉及，按主合同相关条款要求，由建设单位、监理单位、审计单位及施工单位四方签字盖章确认的工程量造价为11110188.86元；2、原被告之间签订的贰份专业承包合同（2015年11月2日签订的专业合同）涉及的杭州路北（6份签证）和延安路支线（1-6号签证）工程，按专业承包合同要求，以上签证的工程量造价为2846600.26元，其中杭州路北（6份签证）的工程量造价为76147.83元，延安路支线（1-6号签证）的工程量造价为2770452.43元；以上造价未扣除四份专业合同中约定的甲方收取的管理费（专业承包合同第4.3项、甲方收取乙方工程总价款纯利的3%作为管理费）。原告支付鉴定费170000元。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与分人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，通过庭审查证，能够认定被告从富源公司处承包工程后将工程肢解后分包给原告等施工企业，故涉案四份合同无效。原、被告之间签订的专业承包合同四份虽系双方真实意思表示，但因被告违法分包、转包行为，导致合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告已经按照合同约定完成了施工义务，涉案工程的发包人已经与被告进行了竣工结算，故被告应当支付相应的工程价款。本案争议的焦点为：原告完成施工的工程价款数额。

根据被告提供的与富源公司的工程结算报告，其中被告主张对于原告完成施工的工程价款扣除管理费后为9613155.51元，但原告不认可。本院在审理过程中根据原告的申请依法委托了山东同泰建设项目管理有限公司对原告施工工程价款作出鉴定，鉴定过程中，鉴定机构发现被告在××路××路××金升路的结算中有漏算工程量的情形，其漏算的工程记载在有建设、监理、审计、施工四方签字盖章的工程签证上，鉴定机构经原、被告确认后对该部分工程量予以计价，采用双方合同约定的计费方式，且该计费方式与总包合同约定一致，因此出具了总价款为11110188.86元的鉴定结果。被告对此亦无异议。但对于原告提交的有争议的12份签证，被告不予认可。经审查，本院认为，该12份签证从形式上仅有施工单位和分包单位的盖章，且经法庭调查，签证上的“孙文胜”的签名均不是本人所签，与同期形成的其他签证形式上不一致；在鉴定过程中发现，签证中所记载的工程内容与被告认可并结算的四方工程签证的工程内容有交叉，并非独立存在的工程漏项；且被告与发包人结算时，涉及原告施工的工程结算资料均系原告提供，从结算报告可以看出，结算审核过程自2016年开始至2018年6月止，原告对上述12份签证未提交结算的事实未能作出合理说明，故对于该12份签证的客观性，本院不予认可，相应的价款不应计入工程总价。综上，本院依法采信造价鉴定意见书鉴定结果的第1项，认定工程总造价为11110188.86元。被告已经支付工程款950万元，原告认可该事实，故被告应支付原告工程款数额为1610188.86元。对于双方约定的管理费，违反法律规定，本院不予支持。对于评估费170000元，因双方对于结算价不能达成一致意见均有过错，本院酌定双方各负担一半。

综上所述，原告要求被告支付拖欠工程款4456789.12元，部分成立，本院支持1610188.86元，超出的部分，证据不足，不予支持。由于双方结算价一直未确定，合同中约定的付款时间按照总包合同的约定，根据被告与富源公司的总包合同，工程价款中10%作为工程质保金，而工程质保金是在两年以后或者两个取暖季后支付，故原告要求支付工程款利息，不符合合同约定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告临沂市恒源市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂市泰达建筑工程有限公司工程款1610188.86元；

二、被告临沂市恒源市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂市泰达建筑工程有限公司鉴定评估费85000元；

三、驳回原告临沂市泰达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42454元，由被告负担20057元，原告负担22397元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　孙　　　　　　　　　棣

人民陪审员　伊永峰

人民陪审员 刘英岩

二〇一九年十一月十八日

法官　助理　李　　　　　　　　　伟

书　记　员　鲁　　　　　　　　　洁