南京三埃工控有限公司、安徽友邦新材料有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）皖17民终802号

上诉人南京三埃工控有限公司（以下简称三埃公司）因与被上诉人安徽友邦新材料有限公司（以下简称友邦公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2018）皖1723民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案受理，依法组成合议庭，于2018年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人三埃公司的诉讼代理人王庭军，被上诉人友邦公司的诉讼代理人杨长根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三埃公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、案涉工程的完成时间。在案证据可以证明，案涉工程2014年完成了安装调试，至起诉已经四年。被上诉人在接到上诉人要求其支付合同余款的要求后，以工程未经验收合格拒绝支付，理由不能成立。二、关于案涉工程安装调试完成后是否正常生产。首先案涉工程除计量螺旋外，没有其他质量问题，而计量螺旋只要更换就可以解决问题。本案证据证明，已经有一座煤窑被上诉人自行进行了更换。而是否更换、如何更换，主动权在被上诉人，本案被上诉人在长达数年的时间内不仅未自己更换，也从未向上诉人提出要求更换，因此无论是否因计量螺旋的原因导致工程不能验收，上诉人不承担责任，况且合同中也约定了如因被上诉人原因不进行验收，视同验收合格。其次，被上诉人有进行生产的事实，被上诉人不能完全正常生产的主要原因是市场以及原材料的供应。而是否生产是被上诉人的权利，上诉人无权干涉。一审法院认定因不能正常生产，就不可能有验收，属事实认定错误。三、关于计量螺旋的质量问题是否造成案涉工程不能满足生产工艺要求。上诉人非专业的计量螺旋设计和制造单位，而计量螺旋的设计实际上是案涉工程的总包单位负责设计和提供图纸，上诉人仅是按照设计图纸，外包加工后直接安装。因此，相关责任应由谁承担存在争论，被上诉人也从未将未达到工艺要求的责任归结为上诉人。从被上诉人一审提交的证据“计量螺旋问题备忘录”可以认定，第三人石家庄圣宏达热能工程技术有限公司实际上是计量螺旋的设计承包单位，各方未确定计量螺旋出现问题的责任，无证据证明是上诉人造成。被上诉人已经自行更换了一座窑的全部计量螺旋，但未通知上诉人，可以认为被上诉人自认更换的责任不应由上诉人承担，被上诉人有能力更换，无需上诉人配合。至于其他三座煤窑是否更换了计量螺旋，一审并未审查，即使需要更换，被上诉人可以随时自行安排。四、关于案涉工程的验收。被上诉人已经向上诉人出具验收报告，无论该报告是否存在瑕疵，但可以证明是被上诉人对上诉人工作成果的一种确认，也是对案涉工程符合合同约定的认可。在没有相反证据的前提下，一审法院对该证据予以否认，认定不当。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

友邦公司辩称，根据双方签订的三份合同，上诉人为被上诉人承建石灰窑煤粉设备工程，但该工程至今验收不合格，无法正常生产。根据约定，工程主要设备进厂时付款70%，安装调试正常生产一个月付工程款的90%。截止到目前，被上诉人已付工程款756万余元，超过了合同总价的70%。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判，被上诉人保留追究上诉人违约责任的合法权利。

三埃公司向一审法院起诉请求：1.友邦公司立即支付合同欠款共计3035000元整，并从2017年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息至付款之日止；2.判令友邦公司承担本案的全部诉讼费。

一审法院认定事实：三埃公司原名南京三埃工控股份有限公司，2016年1月22日更名为现名称。2012年8月27日，友邦公司作为甲方、三埃公司作为乙方分别签订《友邦公司石灰窑设备采购商务合同》和《友邦公司石灰窑煤粉制备与喷送安装工程总承包商务合同》。《友邦公司石灰窑设备采购商务合同》约定，友邦公司委托三埃公司承担甲方共4座×300t/d石灰窑煤粉制备与喷送工程项目设备采购等。合同第一项约定：名称及供货服务范围（见技术协议同时生效）。合同总金额为813万元，并注明：本合同为设备采购总承包（范围详见《技术协议》）。《友邦公司石灰窑煤粉制备与喷送安装工程总承包商务合同》约定，友邦公司委托三埃公司承担甲方4座×300t/d石灰窑煤粉制备与喷送工程，承包项目包括设计、设备安装等。合同第一项约定：名称及供货服务范围（见技术协议同时生效）。合同总金额为245万元。合同包括范围详见《技术协议》，合同工期为2012年12月28日调试，2013年1月15日竣工投产。并注明：本合同为设备安装总承包，总金额含钢结构制作费，设计费，安装与调试费，检测费、技术资料等费用，其中建安工程发票245万待乙方招标选中安装单位后，由该单位同业主签订委托协议，在当地地税局交纳税金，开据建安类发票给甲方。上述两份合同均约定付款方式为：（1）合同签字盖章后预付款合同总额20%，此时合同生效。（2）主要设备提货（提中速磨、烟气炉及收尘器等）前付合同总额30%。（3）主要设备（中速磨、烟气炉及收尘器、计量螺旋、煤粉喷射器等）进场验收合格后（乙方开具设备采购部分全额税票）付合同总额20%。（4）安装、调试完成，正常运行一个月后（乙方开具安装工程部分全额税票），付合同额20%。（5）余款10%质保金在投产验收后一年期满无质量问题时一次付清。两份合同均约定：乙方责任：（1）按本合同包含技术协议的要求，完成整个工程的设计、设备采购、制造、安装调试直至投产，对整个系统的性能负责。如不能达到或满足合同及技术协议规定的性能要求，由乙方承担全部责任。本工程为优质合格的交钥匙工程。（2）按照本协议的要求，确保所提供设备的系统安全性、可靠性、先进性。（3）乙方提供全套工程施工图纸2份及相应的竣工报告（含说明书，检测报告等）……。对验收标准和方式，两份合同均约定：按照技术协议相关要求条款验收，甲方在试车正常运行生产后一个月（磨煤量达1万吨时）要完成验收工作，因工程质量原因没有通过验收，甲方要以书面形式向乙方提出整改要求，直至通过验收。如甲方原因不进行验收，视同验收合格。合同还对其他事项进行了约定。2012年9月7日，友邦公司作为甲方、三埃公司作为乙方，又签订一份《友邦公司石灰窑煤粉制备与喷送工程技术协议》（简称《技术协议》），《技术协议》第二部分工程总承包的项目内容及界限划分第2项约定：本工程设计施工从制煤车间配煤斗开始到煤粉喷送至石灰窑燃烧梁煤粉进料口为止（乙方负责设备提供）。第三部分质量保证承诺第三项约定：在工程投料试生产期间，乙方将组织相关技术人员保驾护航，在此期间出现的质量问题，乙方将及时组织恢复。在质保期如出现质量问题，在接到甲方通知后12小时内乙方组织有关人员到现场组织修复。质保期发生的修复费用如果乙方原因造成，将无偿修复。如非乙方原因造成，所发生的费用双方另行商定。合同及技术协议签订后，三埃公司依约为友邦公司的石灰窑煤粉制备与喷送安装工程进行设计、设备采购、制造和安装调试工作，并开具了全部税费发票。友邦公司对其中的增值税发票进行了抵扣，并依约支付了相应的合同价款。截止至2017年1月26日，友邦公司共支付（含代付）合同价款计756万元。但合同约定的工程未能按双方约定的时间完成调试及竣工投产。2015年7月17日，友邦公司、石家庄圣宏达热能工程技术有限公司、三埃公司三方签订一份《计量螺旋问题备忘录》，备忘录载明：“2015.7.17日安徽友邦公司、石家庄圣宏达热能工程公司、南京三埃公司，就安徽友邦公司石灰窑喷粉计量螺旋在调试中不能达到工艺要求：1、不同螺旋间同一时段输送量误差10%以上，2、单只计量螺旋在不同时段计量也不同，3、计量螺旋不能有效锁风。据上情况，三方分析原因是：由于螺距不均匀，螺旋片与管壁间隙过大，计量精度无法达到要求。基于以上原因，三方讨论认为必需更换计量螺旋，才能达到工艺及生产要求。具体先更换6只计量螺旋进行测试，测试结果如能达到工艺要求，接着更换一座窑全部计量螺旋进行生产，随后更换剩下三座窑的全部计量螺旋。”三方公司的代表分别在备忘录上签了名。后在三埃公司派员协助下，友邦公司对四座窑中的一座窑的计量螺旋进行了调试和更换，并开始生产。2017年12月11日，友邦公司致函三埃公司称：三埃公司依约设计建设的友邦公司石灰窑煤粉制备与喷送工程未达到双方约定的工艺要求，2015年7月17日，双方签订备忘录，确认三埃公司设计建设的石灰窑煤粉制备与喷送工程存在计量螺旋螺距不均匀等问题，并承诺更换计量螺旋。现一座窑的计量螺旋已由友邦公司进行了更换，剩余三座计量螺旋未更换，为此函告三埃公司，请三埃公司接本函告后着手安排人员将三埃公司设计建设的石灰窑煤粉制备与喷送工程中剩余三座未更换的计量螺旋予以更换，并与友邦公司协商确定因设计建设该工程未达到双方约定的工艺要求而给友邦公司造成的损失数额。三埃公司于2017年12月18日复函友邦公司称：三埃公司设计建设的工程2014年已全部竣工，并达到双方约定的工艺要求，2015年友邦公司投产。在2015年7月17日，三埃公司接到友邦公司的通知，要求三埃公司派人到友邦公司和友邦公司的委托方设计单位共同讨论喷送工程存在计量螺旋螺距不均匀的问题；三方共同讨论的结果是：三埃公司设计喷煤工程的依据是友邦公司委托方设计单位提供的参数，计量螺旋的设备制造是根据设计方提供的图纸，三埃公司严格按照所提供的图纸生产，造成计量螺旋螺距不均匀问题的原因是友邦公司委托的设计单位提供的数据有误，三埃公司没有任何责任。会议结束后三方共同签订了会议备忘录；友邦公司来函要求更换剩余计量螺旋，根据三方会议备忘录，三埃公司没有任何责任，友邦公司应告知友邦公司的委托设计方（石家庄一家公司）协调更换计量螺旋。2018年4月27日，三埃公司以友邦公司欠其合同款为由，诉至法院。

一审法院认为，三埃公司与友邦公司签订的《友邦公司石灰窑设备采购商务合同》、《友邦公司石灰窑煤粉制备与喷送安装工程总承包商务合同》及《友邦公司石灰窑煤粉制备与喷送工程技术协议》，是双方当事人真实意思表示，合法有效。根据双方签订的两份合同及技术协议的约定，三埃公司的合同义务是承担友邦公司共4座×300t/d石灰窑煤粉制备与喷送工程项目设备采购和设备安装总承包。三埃公司应按照合同及技术协议的要求，完成整个工程的设计、设备采购、制造、安装调试直至投产，对整个系统的性能负责。本案合同总金额为1058万元，70%为740.6万元。截止至2017年1月26日，友邦公司共支付（含代付）合同价款计756万元，已经超过70%的付款进度。现三埃公司要求友邦公司支付合同剩余总价款的30%，则三埃公司所承建的工程必须达到和符合“安装、调试完成，正常运行一个月后，付合同额20%（即付款至合同总额的90%）”及“余款10%质保金在投产验收后一年期满无质量问题时一次付清”的相应条件。友邦公司提供的计量螺旋问题备忘录及两份函件，可以证明截止至2017年12月18日，由三埃公司设计、设备采购、制造、安装调试的涉案工程尚有三座窑因计量螺旋达不到工艺要求而未能投入生产。庭审中三埃公司亦承认友邦公司的石灰窑未能正常生产，并认为友邦公司的石灰窑未能正常生产是其他原因造成，但并未提供证据予以证实。《计量螺旋问题备忘录》上未确认计量螺旋达不到工艺要求系第三方公司责任所致，且三埃公司与友邦公司签订的两份合同和《技术协议》上并未约定计量螺旋的设计、设备采购、制造、安装调试等需要第三方公司设计或提供数据，三埃公司对其上述陈述也没有提供其他证据予以佐证。根据双方签订的两份合同的乙方责任第（3）项约定：乙方提供全套工程施工图纸2份及相应的竣工报告（含说明书，检测报告等），可见三埃公司的相关主张与事实不符。三埃公司提供的两份设备验收报告没有验收时间，三埃公司也不能确定具体的验收时间，又未提供相关检测报告，且与友邦公司提供的计量螺旋问题备忘录及两份函件相矛盾，不能视为涉案设备安装工程的验收报告。友邦公司接受三埃公司的税款发票并就其中的增值税发票予以抵扣的行为，并不能改变涉案工程尚有三座窑因计量螺旋达不到工艺要求而未能投入生产的事实。三埃公司关于友邦公司接受税款发票并就其中的增值税予以抵扣的行为，应视为三埃公司已经完成了合同约定的义务的主张，一审法院不予采纳。对三埃公司要求友邦公司给付合同价款3035000元及相应利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告南京三埃工控有限公司的诉讼请求。案件受理费31080元，减半收取15540元，由南京三埃工控有限公司负担。

本院经审查认为，上诉人提供的证据是复印件，本院无法核实证据的真实性，不能作为定案的依据。即使真实，与本案也无关联性，仅凭图纸无法判断案涉计量螺旋产生质量问题的原因，不能达到上诉人的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审法院关于合同效力的认定正确，案涉三份合同合法有效，但根据合同的名称、内容、履行义务的方式分析，本案法律关系应定性为承揽合同纠纷，一审法院关于买卖合同的定性不当，本院予以纠正。本案争议的焦点是合同约定的付款条件是否全部成就。 上诉人认为，被上诉人已经向上诉人出具案涉工程的验收报告，应视为被上诉人对上诉人完成工作的认可，按照合同约定应全额付款。验收报告是各方当事人对完成的工作成果是否符合国家有关法律、法规及标准的规定，是否符合设计文件要求和合同约定的各项内容进行最终检验形成的书面材料，主要应包括检验的时间、过程、内容、意见和建议以及最终定论等内容，案涉验收报告仅在“用户对安装售后服务工作的评价”一项记载为“满意”，而“设备使用情况说明”以及“其他意见、建议、要求”项无任何书面内容，并且无验收时间、最终结论的记载，不仅形式上不符合证据要求，也不能得出案涉工程经双方验收合格的最终结论。在无其他证据佐证的情形下，该份证据不能单独作为案涉工程验收合格的证据，被上诉人的抗辩成立，本院予以采信。 上诉人还认为，案涉工程计量螺旋是总包设计单位设计并提供图纸，其仅是按照图纸交给外包单位加工后负责安装，不应由其承担计量螺旋的质量责任。本案各方当事人2015年7月17日达成的《计量螺旋问题备忘录》对计量螺旋存在何种质量问题进行了分析，但未对产生质量问题的原因进行认定，即未认定是因设计的缺陷还是安装不符合要求导致产生上述质量问题。按照合同约定，上诉人负责整个工程的设计、设备采购、制造、安装调试直至投产，上诉人如认为是设计缺陷导致质量问题，其不应承担计量螺旋的质量责任，应提供证据证明，现上诉人未能提供充分的证据，应承担举证不能的法律后果。计量螺旋是合同约定中的主要设备，上诉人向被上诉人提出支付工程款余款的主张，被上诉人以主要设备不合格抗辩，符合合同约定，理由正当，本院予以采信。 综上，三埃公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提供了一份计量螺旋的设计图以及工程设备清单复印件，证明计量螺旋的设计单位是第三人，计量螺旋就是按照图纸进行加工，计量螺旋的质量责任不在于上诉人，备忘录也未要求上诉人进行更换。被上诉人质证认为：1.一审未提供，二审不能作为新证据使用；2.复印件不能作为证据使用；3.与本案无关联性，证明目的有异议，无法证明是友邦公司提供。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31080元，由南京三埃工控有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　阮敬东 审 判 员　程　进 审 判 员　王　珺

法官助理　江厚权 书 记 员　包亚平