淮南市某某建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终474号 上诉人（原审被告、反诉原告）：淮南市**建筑安装工程有限公司，住所地淮南市潘集区夹沟镇王咀村东王四队，统一社会信用代码91340400MA2N17T190。 法定代表人:***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，安徽法田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾堃，安徽法田律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年10月2日生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1964年10月13日生，汉族，住江西省九江市湖口县。 上诉人***、***的共同委托诉讼代理人：陈**峰，***君积贤律师事务所律师。 上诉人***、***的共同委托诉讼代理人：**，***君积贤律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年2月2日生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 被上诉人（原审原告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路**，统一社会信用代码91321283737840047C。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏因果律师事务所律师。 上诉人淮南市**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）、***、***因与被上诉人***、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集人民法院（2020）皖0406民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托诉讼代理人贾堃、***，上诉人***，上诉人***及***的共同委托诉讼代理人陈**峰、**，被上诉人中兴公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回***、***一审本诉诉讼请求;二、支持**公司一审反诉请求,改判***、***退还超支的工程款32万元，赔偿施工质量不合格造成的经济损失17万元；三、诉讼费用全部由***、***承担。事实与理由：一、本诉部分：1.一审认定事实错误。一审法院认为,**公司与***同日签订的两份《打桩工程合同书》（以下简称《合同书》）,单价分别是24元/米和27元/米,结合**公司与中兴公司签订的31元/米的价格，确认双方应按27元/米结算。**公司认为，经一审多次开庭审理和谈话,**公司已把签订二份《合同书》的事实说清楚。**公司与***、***签订《合同书》时，为避免双方就《合同书》结算价款产生纠纷,在《合同书》签订前的2016年11月2日，***已给**公司出具1份70万元的借条,约定还款期限为一个月,并在该借条中注明：“如到期不能归还,从其打桩合同款中27元一米扣除叁元一米”，且**公司当庭自认该笔70万元未真实出借，出具借条的本意是为了防止***、***按照27元/米结算而附加的条件。且从一审查明的工程量也可以看出,涉案工程量为22万米,每米27元和每米24元的价差是66万元，与借条约定的70万元基本一致，说明双方签订《合同书》时已大致计算了工程量和价差,***、***才自愿出具一份70万元的借条。否则,***、***作为完全民事行为能力人,又是工程施工专业人员,怎么会无故给**公司出具一份70万元的借条，且还在借条中注明“如到期不能归还,从其打桩合同款中27元一米扣除叁元一米”？因此,该借条实际上是***按每米24元结算作出的承诺,按24元每米结算才是双方真实意思表示。2.如果按每米27元结算，***出具的70万元借条如何处理,一审并未解决。根据该借条约定,“如到期不能归还,从其打桩合同款中27元一米扣除叁元一米”，也就是说,即使双方按照27元每米结算，**公司依据***出具的借条，也有权每米扣除3元。因此,**公司目前支付的工程款也完全超出了应付款范围,不存在拖欠***、***工程款的事实。且如按照一审法院这种处理方式,势必增加当事人的讼累和诉讼成本，与公平公正，案结事了的司法原则相悖。此外，一审判决中兴公司不承担责任，也是错误的。假如，本案最终结算**公司的确拖欠***、***工程款60余万元未付,而**公司与中兴公司之间已经对涉案工程结算,扣除中兴公司直接代付***、***的66万元外,中兴公司实际还拖欠**公司80余万元工程款未付。根据关于审理施工合同纠纷案件的司法解释规定,既然***、***作为实际施工人已起诉涉案工程总包方,如诉讼工程款属实,人民法院应予支持。当然,**公司提出这个观点，并不是承认目前还拖欠***、***工程款,只是说明一审判决错误。4.一审判决程序违法。(1)一审法院审理本案时适用简易程序,***、***于2020年5月6日立案，**公司当月13日收到应诉材料,当月15日第一次开庭,同年8月13日第二次开庭，第一次开庭时间是在**公司收到起诉书后的第三天，**公司没有时间准备证据，剥夺了**公司的举证权利。(2)我国民事诉讼法第一百六十一条规定,人民法院适用简易程序审理案件,应当在三个月之内审结。本案从2020年5月6日立案，直到同年12月1日**公司才收到判决书,历时7个月之久。既然在规定时间未能审结,要么是故意拖延，要么是案情疑难复杂。如果是这二种情况,一审法院可以转为普通程序审理。可一审法院明知程序违法,一错再错。二、反诉部分：基于本诉事实可见,**公司与***、***之间约定的结算单价应按每米24元结算,其应得工程款为528万元,而**公司已经支付494万元,中兴公司直接付给***、***66万元,合计已付其560万元,多付32万元。且由于***、***施工质量不符合要求,产生17万元损失,根据最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件的司法解释规定,应扣减该笔费用。而一审法院却以**公司未提交证据为由，驳回了**公司的诉讼请求,该判决背离事实,损害了**公司和中兴公司的合法权益。综上,请求二审法院依法支持**公司的诉讼请求。 被上诉人***、***对**公司的上诉答辩称：1.一审认定事实按《合同书》的约定，按27元/米结算，事实清楚，证据充分。2.中兴公司未就已付清工程款进行举证，应当对欠付的工程款承担连带责任，故一审判决错误，对此同意**公司的上诉意见。3.一审法院第一次开庭到第二次开庭相隔了三个月，保障了当事人合法权利。但本案金额大，法律关系复杂，应适用普通程序，故同意**公司发回重审的意见。4.现有证据证明，我方的一审本诉请求事实清楚，证据充分，依法成立，对方当事人的反诉请求不能成立。 被上诉人中兴公司对**公司的上诉答辩称：一、本案中，中兴公司与**公司签订案涉《施工分包合同》（以下简称《分包合同》）后，**公司又与***、***签订了《合同书》，将案涉工程转包给***、***施工。根据合同相对性的原则，中兴公司与**公司有合同关系，与***、***无合同关系。故本案不属于***、***挂靠**公司，以**公司的名义与中兴公司签订施工合同的情形，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第二十六条的规定。二、中兴公司与**公司就案涉工程的工程款已全部结清，且我公司替**公司代付了部分工程款、部分煤矸石费用和代开发票的税金。**公司在一审庭审质证时，对双方结算清单无异议。综上，**公司要求中兴公司承担责任的理由不能成立，请求驳回**公司对中兴公司的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人***未到庭参加诉讼，也未对**公司的上诉答辩。 ***、***上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项,改判支持其一审诉讼请求，或撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由***、**公司、中兴公司承担。事实和理由:一审判决认定部分事实错误、适用法律不当。一、2017年1月25日，***给被上诉人出具的60万元领条不能作为定案依据：1.60万元领条形式非常特殊，需结合其他间接证据，方能证明领款事实。2017年春节前，中兴公司给付***个人转账60万元打桩工程款，***仅转账40万元给***账户，自己截留20万元用******(**公司法定代表人)结婚用。2017年1月20日，***给***出具了40万元的收条。2017年1月25日，***声称项目部需要,要求***帮忙补写一张60万的领条，以证明中兴公司给付的工程款已全额发放给工人了。为防止***重复计算，***还特地在领条上注明“补条”。按字面理解,2017年1月25日的领条是补写的,不是领款当日书写,那么,领款的时间、、地点现金还是转账方式、***取款时间，则需要另行提交其他间接证据证明确有领款事实。2、***没有证据证明4天内实际给付***60万元;2017年1月20日,***给被上诉人出具了40万元收条,时隔4日,1月25日,***又以补条的形式,给被上诉人出具了60万元领条。如60万元领条属实,那么就意味着***在4天的时间里,给付了***、***60万元。被上诉人应当提交这个时间段取款、转款、交付的相关证据,否则,举证不能,不认可付款60万元事实。3.当事人双方2018年1月9日的录音也直接证明60万元领条不属实。一审中,***、***提交了一份录音及其书面摘要,录音中,***亲口承认总共付款406万元,应扣除60万元。4.将60万元领条(补条)作为已付款依据,不符合逻辑和生活实践:2016年底开工,至2017年1月25日,***、***开工只有一个多月,实际工程量对应的工程款只有几十万元，可是，按***辩称,1个多月内,***就支付给***、***工程款约134.3万元(前期预付34.3万、40万的收条、补条60万),建筑公司提前支付施工队工程款,且高于实际工程款数倍,这种事情无异于“天下掉馅饼”。5.**公司到现在还拖欠***、***工程款，就是这样一家不讲信誉的公司和个人,怎么可能提前给付***、***工程款?60万补条显然是莫须有的,是没有实际支付的空头领条。二、2018年2月12日***出具的145万元收条,不应从**公司的应付款中全部扣除。***出具的145万收条中有70万转给***指定的施工队,10万元转给***个人账户,***、***总计收到80万元,这有转账记录证明。剩余的65万元经***同意,由***先发放到工人工资等,剩余的双方结算后支付给***、***。一审法院多次督促***把发放工人的工资单拿出来结算，其均予以推脱。经***、***初步估算,工人工资约为30万元。145万元收条扣除***、***自认收到80万元,以及同意***代付工人工资30万元,被上诉人实际支付给***、***的只有110万元,***、**公司应当仍欠上诉人35万元。***、**公司持有证据却不提交,依据最高院证据规定,依法应推定对其不利，即按照***、***的**认定。三、**公司、***实际欠款138万元,***、***起诉时计算错误。计算双方工程其实很简单,以录音时间为界,分为两部分：1.录音前,***、***只收到346万元。一审中,***、***向法庭提交了***、***与***的录音。2020年11月24日,一审法院的询问笔录中,***承认录音中有他说的话,足以证明录音真实性。该录音形成时间是2018年1月9日,结合其一审提交的15张收款凭证,除一张145万元收条时间是2018年2月,其他借条、领条、收条的时间都在录音前。录音中,***承认包括***、***出具的所有条子(14张)总共是406万元,扣除60万元，实际给付***、***工程款346万元。2.录音后应认定***、***收到110万元。2018年1月9日录音后,***出具的145万元收条,落款时间是2018年2月12日。该145万元,***、***实际收到80万元，其余65万元由被上诉人代付工人工资,***、***估算工人工资30万元，故被上诉人实际付款110万元。按照22万米,单价27元/米,被上诉人合计应付工程款总额594万元。录音前后被上诉人分别支付346万元、110万元,故其仍欠138万元。四、***、**公司、中兴公司应承担连带给付责任，一审判决适用法律不当。1.***、**公司应承担共同付款义务。***、***与**公司签订了《合同书》,且加盖的是**公司合同章，但工程款都是***与***、***结算,***、***出具收条的抬头也是收到***,***、***收到的工程款也都是***直接打款给***账户,***是实际发包人,有转账记录作证。民诉法解释第六十五条规定,借用业务介绍信、合同专用章、**的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。本案中,要么***借用**公司合同专用章,要么**公司借用***个人账户行为,无论如何,两者均应当是本案适格被告。2.中兴公司应该在未付款范围内承担连带责任。作为发包方,中兴公司应当举证工程款已经付讫。但一审庭审中,***、**公司均质证中兴公司尚有欠款未付,故中兴公司应在欠款范围内对***、**公司的付款义务承担连带责任。综上，恳请二审法院查明事实，改判支持***、***的诉讼请求。 **公司对***、***上诉的答辩意见坚持其上诉意见。 中兴公司对***、***上诉的答辩意见同该公司对**公司上诉的答辩意见。 被上诉人***未到庭参加诉讼，也未对***、***的上诉答辩。 ***、***向一审法院起诉请求：1.判令***、**公司、中兴公司支付***、***工程施工费1100000元；2.本案诉讼费用由***、**公司、中兴公司承担。 **公司一审反诉请求：1.依法判令***、***退还超支的工程款32万元；2.依法判令***、***支付32万元的利息损失，按银行利息计算；3.依法判令***、***赔偿因工程质量问题产生的损失款项17万元，并承担利息损失；4.反诉费由***、***承担。 一审法院认定如下事实：2016年12月18日，中兴公司与**公司签订《施工分包合同》，中兴公司将其承包的淮南潘集渔光互补项目光伏场区内支架桩分包给**公司，合同主要内容：甲方：“中兴建设有限公司，乙方：淮南市**建筑安装工程有限公司。一、施工内容：甲方就淮南潘集渔光互补项目光伏场区内支架桩交由乙方施工，总数约14000米，单价为31元/米，总价为4340000元，最终结算按实际打桩量计算。桩进场吊装费用由甲方负担，二次转运费用由乙方承担。……” 2016年11月6日，**公司与***签订《打桩工程合同》，合同内容：“甲方:淮南市**建筑安装工程有限公司，乙方：***。根据《中华人民共和国合同法》《建筑法》《建设工程施工合同》有关规定，双方负责、配合协作精神，经协商达成本合同：一、工程名称：浦发金桥光伏发电项目。二、工程地点：王咀村。三、工程施工内容：项目内水面打桩施工。四、承包方式方法：包括机械设备人工、二次搬运、柴油、汽油等为完成打桩的用具和工序，每米单价27元。五、工程总造价:按实际工作量结算，以现场图纸和现场工程量签认单为依据。六、桩机进场时间：2016年11月2日。七、付款方式:按月工作量的结算付清。八、违约责任：甲乙双方签订合同后，应严格履行合同，若任何一方违约，均承担全部责任。九、甲方负责提供资料和对乙方的要求：1、施工前，甲方提供桩基础平面图一套，，地质资料成果报行一份负责提供吊车一台，费用由甲方负责，该建筑的定位控制点，因甲方提供定位控制点不准确而造成的损失及后果，由甲方负责。2、如甲方原因（如材料短缺、当地群众协调、场地不具备施工条件等），造成乙方不能按时施工，一切误工按每人每天200元，每条船1500元误工费计算。3、施工现场的“三通一平”派驻工地代表，对工程施工质量和工程施工进度给予监督。对依法放线记录、完成工作量。十、乙方应付责任:施工前，向甲方呈报放线记录……。4、乙方确保工程质量合格。十一、其他事宜：1、甲方应付工程预付款/元。2、协议一式2份，甲乙双方各执1份。3、协议自双方签字**之日起生效，至工程竣工结算并付清价款时自行废止。4、合同签订时间：2016年11月6日。”同日，双方又签订一份除第四条外内容完全一样的《打桩工程合同书》，该合同第四条约定每米单价24元。签订两份合同时，只有***、***两人在场，***在合同甲方处加盖淮南**公司合同专用章及公司法人***印章。合同签订后，***、***组织施工，工程完工后，中兴公司项目部工作人员向***，***出具证明，证明***，***施工工程量为22万米。2016年11月2日，***向**公司出具借条一份，内容为：“借条，今借到淮南市**建筑安装有限公司***现金柒拾万元整，保证一个月还清，如到期不能归还，从我打桩合同款中27元一米扣除叁元一米（700000.00元），借款人：***。” 一审另查明，***是**公司法人***的父亲。 一审法院认为本案争议焦点为：一、***与**公司签订的两份合同是否有效；二、***是否是本案适格主体；三、***、***已领取工程款数额是多少。四、***、***要求***、**公司、中兴公司支付10万元误工费是否有事实和法律依据；五、***与**公司签订的两份《打桩工程合同书》中哪份合同作为主张工程价款的依据；六、***、***工程款由谁支付；七、**公司的反诉请求是否有事实和法律依据。 针对争议焦点一，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。淮南**公司与***签订施工合同，将其承包的光伏发电项目打桩工程交于没有施工资质的***施工，按照上述规定，双方签订的施工合同无效。 针对争议焦点二，一审法院认为，***与***签订合作协议，***认可涉案工程是其与***共同施工的，故***是本案适格原告。 针对争议焦点三，一审法院认为，**公司提交15份***出具的收条、领条合计金额为551.3万元，***、***完全认可11份收条、借条合计金额196.3万元。不认可4份单据中2017年4月9日80万元领条***、***认可70万元，称***扣除10万元抵扣之前给付的款，但未提供证据，本院确认该80万元应为原告领取的工程款。2018年2月12日145万元收条认可80万元，剩余款项由***按照***签字认可材料后代为支付工人工资，金额约20-30万元，***不认可，***、***未提供证据，一审法院确认该145万元为支付***、***的工程款。2017年1月25日，***出具的60万元领条，***在审理中*****实际给付40万元，其已于2017年1月20日出具了40万元领条，***不认可，*****不符合常理，一审法院确认该60万元为已支付其工程款。2016年11月2日的70万元借条均认可无实际借款。***已支付***、***工程款应为481.3万元。中兴公司提交**公司支付***、***66万元工程款，***认可51万元，另15万元中兴公司称因***、***施工的工程出现质量问题，系中兴公司支付架桩、校正、拆除等费用，***、***不认可，中兴公司未提供证据，一审法院不予确认。***、***已领取工程款532.3万元。 针对争议焦点四，一审法院认为，***、***要求***、**公司、中兴公司赔偿误工损失10万元，***、***提供***出具欠条不能证明欠款是由被告误工造成的债务，提供的误工费用清单是***自己核算的，被告并不认可，故对该项诉讼请求，不予支持。 针对争议焦点五，一审法院认为，***同日与**公司签订两份合同，双方提交的证据均不能证实两份合同签订的先后，合同签订前***向**公司出具70万元的没有实际借款的借条中承诺“如到期不能归还，从其打桩合同款中27元一米扣除叁元一米”，***、***、***均认可工程是双方先谈好，桩机提前进场，后补签合同，结合***出具的70万元借条内容，双方签订合同前商定的价格应为27元一米，再结合淮南**公司与中兴公司签订的合同价款（31元每米），一审法院确认**公司按27元/米支付***、***工程款。***、***工程款应为594万元（220000米×27元/米）。 针对争议焦点六，一审法院认为，***与**公司签订施工合同，***与**公司存在合同关系，与***、中兴公司没有合同关系，***、***作为共同施工人应向具有合同关系的**公司主张权利，**公司应支付***、***工程款。***、中兴公司不应承担给付责任。 针对争议焦点七，一审法院认为，**公司要求***、***退还多支付的工程款及利息，无事实依据，不予支持；**公司要求***、***赔偿经济损失17万元，***、***不认可，**公司未提供证据，不予支持。综上，**公司应支付***、***工程款元61.7万元（594万元－532.3万元）。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、**公司于一审判决生效之日起十日内给付***、***工程款617000元；二、驳回***、***的其他诉讼请求；三、驳回**公司的反诉请求。一审案件受理费14700元，减半收取7350元，由**公司负担4122元，***、***负担3228元。一审案件反诉费4325元，由**公司负担。 二审查明事实同一审判决书认定事实一致。 本案二审争议焦点：一、一审判决认定案涉工程的合同单价为27元/米是否正确；如正确，***、***与**公司、***之间的案涉工程款数额应如何确定；二、中兴公司在本案中应否承担连带还款责任;三、一审法院是否有程序违法的情形。 对争议焦点一，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，甲方：**公司，乙方：***2016年11月6日签订的《合同书》有除每米单价27元和24元的价格约定不同外，其他内容一致的两个版本。对此，**公司上诉称系在签订前述《合同书》前，为避免双方就合同结算价款产生纠纷，由***给**公司出具一份借款金额为70万元的借条，约定还款期限为一个月，并在借条中明确注明“如到期不能归还，从其打桩合同款中27元一米扣除叁元每米”。对此，首先，**公司并未提交证据证实该借条确是为避免双方就合同结算价款产生纠纷而出具的，且借条所明确的借贷关系与工程价款结算关系亦并非同一法律关系，故一审法院未采信其该项主张，并不违反法律规定。其次，一审法院综合在案证据，确定案涉工程每米单价为27元，**公司对此予以否认，但未提出相应的证据证实其观点，故一审法院的该项认定并无不当。再次，有证据证实本案所涉的工程量为22万米，每米单价为27元，其工程总价款为5940000元。在***、***参与案涉工程实际施工期间，出具了总金额合计5513000元的书面收款凭证。一审法院依法组织各方当事人对此进行了确认和算账，***、***对2017年1月25日由***出具的60万元领条，认为未实际领款，仅认可收到40万元，对2017年4月9日80万元的领条仅认可其中的70万元，但经查，***出具的前述二张条据的内容清晰明确，语言表述合乎各方当事人就案涉工程支付方式的习惯和共同做法，故对其前述主张，依法不予采纳。***、***对2018年2月12日的145万元领条仅认可收到80万元，称剩余的65万元被用作支付工人工资约为30万元，剩余款项仍由**公司欠付，但其该项主张的数额不明确，且属于其他法律关系。如其有证据证实，亦应当另行主张，而非在本案中解决。故对***、***的该项上诉主张，本案不予审查采纳。一审法院在确认工程总价款的基础上，根据在案证据，确认***、***已领取案涉工程款总额为532.3万元，**公司还应向***、***支付工程款61.7万元，有事实和法律根据。 对争议焦点二，本院认为，***、***和**公司均上诉认为应适用原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，由中兴公司作为发包人，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，现无证据证实中兴公司存在前述规定的欠付案涉工程价款的情形，故***、***和**公司的该项上诉主张，依法不能成立。 对争议焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定：简易程序审理的民事案件，应当自立案之日起三个月内审结。本案中，首先，本案一审立案时间为2020年5月6日，一审期间，***、***分别于2020年6月22日、2020年9月1日申请两个月的庭外和解时间并获准许，该案扣除了四个月的审限，故一审法院于2020年11月30日审结该案，并不超过法定的审理期限。其次，本案一审期间，各方当事人围绕案件事实、争议焦点和法律适用，依法进行了法庭调查、辩论、举证和认证，程序合法。 综上，**公司、***、***的上诉请求均不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17855元，由淮南市**建筑安装工程有限公司负担9310元，***、***共同负担8545元。 本判决为终审判决。 审判长　郑　植 审判员　代　奇 审判员　*** 二〇二一年四月二十六日 法官助理*** 书记员***