某某、某某案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕10民终150号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，居民。

委托诉讼代理人：彭龙，江苏东鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，居民。

委托诉讼代理人：傅栋周，江苏常明（武进）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴文裕，江苏常明（武进）律师事务所律师。

原审第三人：陕西八达园林建设有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：陆志兴，该公司执行董事兼总经理。

原审第三人：陆志兴，男，汉族，居民。

原审第三人：陆志才，男，汉族，居民。

原审第三人：周平安，男，汉族，居民。

原审第三人：西安康胜会计师事务所有限责任公司。住所地：陕西省西安市。

法定代表人：马丽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：施浩，泰和泰（西安）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**及原审第三人陕西八达园林建设有限公司（以下简称八达公司）、陆志兴、陆志才、周平安、西安康胜会计师事务所有限公司（以下简称康胜会计师事务所）追加被执行人异议之诉一案，不服陕西省柞水县人民法院（2021）陕1026民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人彭龙，被上诉人**委托诉讼代理人傅栋周，原审第三人周平安，原审第三人康胜会计师事务所委托诉讼代理人施浩到庭参加诉讼，原审第三人八达公司、陆志兴、陆志才经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销陕西省柞水县人民法院(2021)陕1026民初1011号民事判决，改判撤销(2021)陕1026执异31号之二执行裁定书第一项、第二项中涉及***的内容，判决不得追加***为(2020)陕1026执438号执行案件的被执行人，或发回重审;2、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、(2021)陕1026执异31之二裁定程序违法，一审法院仅以“并非必须举行听证”一笔带过，***从未收到(2021)陕1026执异31号案件的听证通知(或传票)以及相关证据材料，一审法院即作出裁定。二、(2021)陕1026执异31号之二裁定认定事实错误，一审判决并未体现相关内容。西安市商业银行胡家庙支行给一审法院的书面回执中八达公司的银行账户有误，该账户与验资报告中八达公司的银行账户是不一致的。三、(2021)陕1026执异31号之二裁定程序违法，适用法律错误，而一审判决并未进行认定。关于***的意见，一审判决也未体现。1、本案中，依据法律规定，如果一审法院认为***属于司法解释中所规定的的受让人，**作为经一审法院生效调解书确定的债权人，**应当另行提起民事诉讼，请求***对八达公司所负债务承担责任，通过民事诉讼的生效判决才能够确定***是否需对八达公司债务承担责任以及承担何种责任。2、从八达公司股权流转过程看，该公司成立时间为2008年7月，此时，陆志兴持有80%的股权、陆志才持有15%的股权、周平安持有5%的股权。2011年12月陆志兴将其持有的20%的股权转让给***，而***在2013年12月又以原价回转给陆志兴。从八达公司的验资报告上来看，八达公司股东陆志兴在公司成立时已经履行出资义务。3、若一审法院认定在2011年陆志兴转让股权给***时，***知道或应当知道陆志兴并未缴纳出资，***需对该陆志兴的履行出资义务承担连带责任，但陆志兴在2013年以2011年的原价转让价格受让股权后，该缴纳出资的义务又回到了陆志兴。**取得有效债权时间为2019年12月，不管**承包工程还是取得债权的时间均在***回转股权给陆志兴之后，**承包工程以及取得有效债权时，八达公司的股东为陆志兴、陆志才。2013年***不再是八达公司的股东后，八达公司的经营就与***无关。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

八达公司未到庭，亦未提交书面意见。

陆志兴未到庭，亦未提交书面意见。

陆志才未到庭，亦未提交书面意见。

周平安述称，周平安对***的情况不清楚，本人不发表意见。

康胜会计师事务所述称，***的上诉请求与康胜会计师事务所无关，不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令不得追加***为（2020）陕1026执438号执行案件的被执行人；2、判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告增加一项诉讼请求：撤销（2021）陕1026执异31号之二执行裁定书第一项、第二项中涉及原告***的内容。

一审法院认定事实：八达公司成立于2008年7月8日，为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为陆志兴，初始股东为陆志兴、陆志才、周平安，公司注册资本1000万元，实缴1000万元（陆志兴出资800万元，占80%；陆志才出资150万元，占15%；周平安出资50万元，占5%），出资方式为：货币。2008年6月23日，西安康胜会计师事务所出具的西康盛会验字[2008]第1-242号验资报告确认：陆志兴出资800万元，陆志才出资150万元，周平安出资50万元，共计1000万元于2008年6月23日存入八达公司在西安市商业银行胡家庙支行的临时存款账户（银行账号为XXXXXX********）。2011年12月25日，陆志兴将其持有的八达公司20%的股权以200万元转让给***，周平安将其持有的5%股权以50万元转让给陆志才。八达公司的股权变为：陆志兴600万元（占60%）、陆志才200万元（占20%）、***200万元（占20%），并完成了工商变更登记。2013年12月31日，***将持有的八达公司20%股权以200万元转让给陆志兴。八达公司的股权变为：陆志才200万元（占20%）；陆志兴800万元（占80%），并完成了工商变更登记。

2019年10月8日，**起诉要求八达公司支付工程款1225329.60元及利息116406元。2019年12月25日，一审法院作出（2019）陕1026民初665号民事调解书，由八达公司支付**工程款1225329.60元（扣除467039.85元工程款应缴纳的税费），并承担案件受理费22635元。调解书生效后，八达公司未履行上述义务，2020年7月21日，**向一审法院申请强制执行，在执行八达公司98700元后，无其他可供执行的财产，一审法院遂于2020年12月29日作出（2020）陕1026执438号之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序。

2021年7月8日，申请人**向一审法院提出追加陆志兴、陆志才、周平安、西安康胜会计师事务所有限公司、***为本案被执行人。审查中，西安市商业银行胡家庙支行向一审法院书面回复，西安康胜会计师事务所出具的验资报告中出资的临时存款账户（账号为XXXXXX********），该账户并非其银行账户，八达公司在其银行未设立账户。2021年9月3日，一审法院作出（2021）陕1026执异31号之二的执行裁定：一、追加被申请人陆志兴、陆志才、周平安、西安康胜会计师事务所有限公司、***为一审法院（2020）陕1026执438号执行案件的被执行人。二、被申请人陆志兴、陆志才、周平安、***在其未缴纳出资范围内对一审法院（2019）陕1026民初665号民事调解书确定的八达公司债务承担责任。三、被申请人西安康胜会计师事务所有限公司在其证明不实的金额范围内对一审法院（2019）陕1026民初665号民事调解书确定的八达公司债务承担责任。后原告***对裁定追加其为被执行人不服遂向一审法院提起执行异议之诉。

一审法院认为，从西安市商业银行胡家庙支行出具的证明材料看，在八达公司设立时，股东陆志兴、陆志才、周平安均未履行出资义务，陆志兴在未出资的情况下又将八达公司20%的股权转让给***，在本案中原告***未提交证据证明其履行了出资义务，后***又将该20%的股权转让给陆志兴，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。在一审法院强制执行后八达公司的财产不足以清偿债权人**的债务，**申请追加八达公司原股东***为被执行人，经一审法院审查后裁定追加***为被执行人在其未缴纳出资范围内对八达公司的债务承担责任，符合上述法律规定。故***要求撤销一审法院（2021）陕1026执异31号之二执行裁定书第一项、第二项中涉及原告***的内容并驳回追加被执行人申请的理由不能成立，一审法院依法不予支持。原告***主张的执行裁定程序违法问题，因审查追加执行当事人并非必须举行听证，故对其主张不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第二十八条、第三十三条第一款第（二）项的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费80元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

对一审查明的事实二审予以确认。

本院认为，本案中，申请执行人**主张将执行依据所确定的债务人之外的人纳入执行程序，执行法院对此作出了肯定的裁定，被申请人***不服该裁定，依法提起本案诉讼，因此，本案系追加被执行人异议之诉，一审确定本案案由为案外人执行异议之诉不当，本院予以纠正。

根据诉辩各方的观点，本案二审涉及的争议焦点为：应否追加***为陕西省柞水县人民法院(2020)陕1026民初665号民事调解书强制执行一案的被执行人。该争议焦点的实质问题是***是否属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的瑕疵出资股东。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人、在未依法出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”该条是关于变更、追加瑕疵出资股东、出资人、发起人为被执行人的法律规定，根据该规定，可以追加的被执行人的主体应是瑕疵出资的股东、出资人、发起人。强制执行程序中追加被执行人是执行依据在法律、司法解释规定的前提下，在一定程度或者一定范围内对于作为执行依据的生效法律文书主文没有明确的义务履行主体的扩张。

首先，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年9月11日最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议通过）第六条规定，“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”该条是关于公司在非破产与解散情形下股东出资加速到期的规定。依据该条规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，瑕疵出资股东作为被执行人承担责任也应符合该条规定。本案中，八达公司作为被执行人，一审法院执行其财产98700元后，穷尽执行措施再无其他财产可供执行，一审法院遂于2020年12月29日作出（2020）陕1026执438号之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序，因此，本案符合上述规定。

其次，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，八达公司成立时注册资本1000万元，实缴1000万元，并有康胜会计师事务所出具的验资报告确认。2011年12月25日，***以200万元从八达公司股东陆志兴手中受让八达公司20%股权，八达公司于2012年1月6日完成该次股权变更登记；2013年12月31日，***将该八达公司20%股权以200万元转让给陆志兴，八达公司并于同日完成股权变更登记。2021年，一审法院查明陆志兴未履行出资义务，据此，***从陆志兴手中受让八达公司20%股权时，其并不知道陆志兴未履行出资义务，因此，***不属于瑕疵出资股东。

再次，***受让八达公司20%股权成为八达公司股东，以及其将该八达公司20%股权以200万元转让给陆志兴，均发生在2015年11月6日债权人**与债务人八达公司签订《内部承包协议》之前。

综上，***不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的瑕疵出资股东，一审判决认定***是上述司法解释规定的瑕疵出资股东，属于适用法律错误，本院予以纠正，***关于(2021)陕1026执异31号之二裁定适用法律错误，一审判决并未进行认定的上诉理由，有事实依据和法律依据，本院予以支持。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销陕西省柞水县人民法院（2021）陕1026民初1011号民事判决；

二、不得追加***为陕西省柞水县人民法院(2020)陕1026民初665号民事调解书强制执行一案的被执行人。

一审案件受理费80元，由被上诉人**负担；二审案件受理费80元，由被上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王金新

审 判 员　叶　军

审 判 员　闫莉霞

二〇二二年四月二日

法官助理　李明儒

书 记 员　孟军丽

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