某某与某某案外人执行异议之诉一审民事判决书

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陕西省柞水县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕1026民初1011号

原告：***，男，1975年9月4日出生，汉族，住江苏省常州市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

委托诉讼代理人：彭龙，江苏东鼎律师事务所律师。

被告：**，男，1978年11月4日出生，汉族，住江苏省常州市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

委托诉讼代理人：蔡亚梅、傅栋周，江苏常明（武进）律师事务所律师。

第三人：陕西八达园林建设有限公司，住所地陕西省西安市，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX4522。

法定代表人：陆志兴，执行董事兼总经理。

第三人：陆志兴，男，1978年2月9日出生，汉族，住江苏省常州市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

第三人：陆志才，男，1982年1月31日出生，汉族，住江苏省常州市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

第三人：周平安，男，1978年9月16日出生，汉族，住陕西省咸阳市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

第三人：西安康胜会计师事务所有限责任公司，住所地陕西省西安市，统一社会信用代码91610103710192035B。

法定代表人：马丽，董事长。

原告***与被告**、第三人陕西八达园林建设有限公司（以下简称八达公司）、第三人陆志兴、陆志才、周平安、西安康胜会计师事务所有限公司（以下简称康胜会计师事务所）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2021年9月27日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人彭龙与被告**的委托诉讼代理人傅栋周到庭参加诉讼。第三人八达公司、陆志兴、陆志才、周平安、康胜会计师事务所经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令不得追加***为（2020）陕1026执438号执行案件的被执行人；2.判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告增加一项诉讼请求：撤销（2021）陕1026执异31号之二执行裁定书第一项、第二项中涉及原告***的内容。事实和理由：**于2019年10月8日向本院起诉，要求八达公司向**支付工程款1225329.6元及利息116406元，本院于2019年12月25日作出（2019）陕1026民初665号民事调解书，由八达公司支付**工程款1225329.6元（扣除467039.85元工程款应缴纳的税费），并承担案件受理费22635元。该调解书生效后，八达公司未履行上述义务，**于2020年7月21日依法申请强制执行，经本院执行到位98700元，其他无可供执行的财产，本院遂于2020年12月29日作出（2020）陕1026执438号之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2021年7月8日，**向本院申请追加周平安、陆志兴、陆志才、康胜会计师事务所、***为此案被执行人。后本院于2021年9月作出（2021）陕1026执异31号之二执行裁定书，裁定：1.追加被申请人陆志兴、陆志才、周平安、康胜会计师事务所、***为（2020）陕1026执438号案件的被执行人；2.被申请人陆志兴、陆志才、周平安、***在其未缴纳出资范围内对本院（2019）陕1026民初665号民事调解书确定的八达公司债务承担责任；3.被申请人康胜会计师事务所在其证明不实的金额范围内对本院（2019）陕1026民初665号民事调解书确定的八达公司债务承担责任。原告认为不得追加***为本院（2020）陕1026执438号执行案件的被执行人。1、（2021）陕1026执异31号之二执行裁定书程序违法。原告从未收到（2021）陕1026执异31号案件的听证通知（或传票）以及相关证据材料，案件在程序错误的情况下，即作出裁定，此举剥夺了原告的诉讼权利。2、（2021）陕1026执异31号之二执行裁定书认定事实错误。西安市商业银行胡家庙支行的书面回复中八达公司的银行账号有误，该账号与验资报告中八达公司的银行账户不一致。因此，根据银行回复作出的裁定也有错误。3、（2021）陕1026执异31号之二执行裁定书所依据的相关法律错误。故向本院提起诉讼，请求查明事实，支持原告的诉讼请求。

被告**辩称：法院的（2021）陕1026执异31号之二执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，原告理由不成立，请求法庭驳回原告的诉求。

第三人八达公司、陆志兴、陆志才、周平安未作答辩。

第三人康胜会计师事务所述称，原告起诉状事实与理由第二条所述，西安市商业银行胡家庙支行给的书面回复中八达公司的银行账号有误，该账号与验资报告中八达公司银行账号是不一致的。对上述事实，康胜会计师事务所予以认可。另需阐明，康胜会计师事务所作为八达公司的第三方验资机构，八达公司和**建设工程施工合同纠纷一案与康胜会计师事务所无关，本案***诉**执行异议之诉一案亦与康胜会计师事务所无关。被告**在（2021）陕1026执异31号之二案中将康胜会计师事务所追加为被执行人缺乏法律依据，存在程序错误。如被告**认为康胜会计师事务所需承担责任，应提起民事诉讼，在审判中进行审查。同时，根据《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》第三条规定：“未经审理，不得将金融机构追加为被执行人。”；第五条规定：“注册会计师事务所不实或虚假验资民事责任案件的审理和执行中出现类似问题的，参照本通知办理。”，即康胜会计师事务所是否虚假验资、应否承担责任、承担何种责任均应通过审判庭审理、判定，被告**无权在执行阶段将康胜会计师事务所追加为被执行人。

原告***围绕诉讼请求依法提交了：1.（2021）陕1026执异31号之二执行裁定书；2.律师调查令回执；3.验资事项说明。

被告**提交了：1.（2019）陕1026民初665号民事调解书、（2020）陕1026执438号之二执行裁定书、公司登记基本情况、工商资料内档；2.律师调查令及回执、验资报告。

第三人八达公司、陆志兴、陆志才、周平安、康胜会计师事务所未提交证据。

本院组织当事人进行了举证、质证。被告**对原告提交的证据的真实性无异议，对证明目的有异议。原告对被告**提交的证据1中（2019）陕1026民初665号民事调解书、（2020）陕1026执438号之二执行裁定书的真实性不发表意见，真实性由法院确认；对公司登记基本情况、工商资料内档及证据2的真实性无异议，对证明目的有异议。双方当事人对证据真实性无异议的证据，本院予以确认。对被告提交的（2019）陕1026民初665号民事调解书、（2020）陕1026执438号之二执行裁定书系本院出具的，本院予以认定。第三人八达公司、陆志兴、陆志才、周平安、康胜会计师事务所未到庭参加诉讼，也未提交书面质证意见，视为其放弃质证权利。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

八达公司成立于2008年7月8日，为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为陆志兴，初始股东为陆志兴、陆志才、周平安，公司注册资本1000万元，实缴1000万元（陆志兴出资800万元，占80%；陆志才出资150万元，占15%；周平安出资50万元，占5%），出资方式为：货币。2008年6月23日，西安康胜会计师事务所出具的西康盛会验字[2008]第1-242号验资报告确认：陆志兴出资800万元，陆志才出资150万元，周平安出资50万元，共计1000万元于2008年6月23日存入八达公司在西安市商业银行胡家庙支行的临时存款账户（银行账号为XXXXXXXXXXXXXX9000）。2011年12月25日，陆志兴将其持有的八达公司20%的股权以200万元转让给***，周平安将其持有的5%股权以50万元转让给陆志才。八达公司的股权变为：陆志兴600万元（占60%）、陆志才200万元（占20%）、***200万元（占20%），并完成了工商变更登记。2013年12月31日，***将持有的陕西八达公司20%股权以200万元转让给陆志兴。陕西八达公司的股权变为：陆志才200万元（占20%）；陆志兴800万元（占80%），并完成了工商变更登记。

2019年10月8日，**起诉要求八达公司支付工程款1225329.60元及利息116406元。2019年12月25日，本院作出（2019）陕1026民初665号民事调解书，由八达公司支付**工程款1225329.60元（扣除467039.85元工程款应缴纳的税费），并承担案件受理费22635元。调解书生效后，八达公司未履行上述义务，2020年7月21日，**向本院申请强制执行，在执行八达公司98700元后，无其他可供执行的财产，本院遂于2020年12月29日作出（2020）陕1026执438号之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序。

2021年7月8日，申请人**向本院提出追加陆志兴、陆志才、周平安、西安康胜会计师事务所有限公司、***为本案被执行人。审查中，西安市商业银行胡家庙支行向本院书面回复，西安康胜会计师事务所出具的验资报告中出资的临时存款账户（账号为XXXXXXXXXXXXXX9000），该账户并非其银行账户，陕西八达公司在其银行未设立账户。2021年9月3日，本院作出（2021）陕1026执异31号之二的执行裁定：一、追加被申请人陆志兴、陆志才、周平安、西安康胜会计师事务所有限公司、***为我院（2020）陕1026执438号执行案件的被执行人。二、被申请人陆志兴、陆志才、周平安、***在其未缴纳出资范围内对我院（2019）陕1026民初665号民事调解书确定的陕西八达公司债务承担责任。三、被申请人西安康胜会计师事务所有限公司在其证明不实的金额范围内对我院（2019）陕1026民初665号民事调解书确定的陕西八达公司债务承担责任。后原告***对裁定追加其为被执行人不服遂向本院提起执行异议之诉。

本院认为，从西安市商业银行胡家庙支行出具的证明材料看，在八达公司设立时，股东陆志兴、陆志才、周平安均未履行出资义务，陆志兴在未出资的情况下又将八达公司20%的股权转让给***，在本案中原告***未提交证据证明其履行了出资义务，后***又将该20%的股权转让给陆志兴，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。在本院强制执行后八达公司的财产不足以清偿债权人**的债务，**申请追加八达公司原股东***为被执行人，经本院审查后裁定追加***为被执行人在其未缴纳出资范围内对八达公司的债务承担责任，符合上述法律规定。故***要求撤销本院（2021）陕1026执异31号之二执行裁定书第一项、第二项中涉及原告***的内容并驳回追加被执行人申请的理由不能成立，本院依法不予支持。原告***主张的执行裁定程序违法问题，因审查追加执行当事人并非必须举行听证，故对其主张不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020年修正）第十七条、第十九条、第二十八条、第三十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费80元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。

审判长　　张兵伟

审判员刘惠春

审判员程良芳

二〇二一年十一月二十九日

法官助理詹绪娟

书记员郜亚楠

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