江苏住明建设有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏05民终6348号

上诉人（原审被告）：江苏住明建设有限公司（原苏州住明建筑装饰设计工程有限公司），住所地江苏省苏州市江乾路208号L主楼西侧(三层）。

法定代表人：朱正敏，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：谢丽，该公司员工。

委托诉讼代理人：嵇成吉，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：殷涛，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。

上诉人江苏住明建设有限公司（以下简称住明公司）因与被上诉人**承揽合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2020)苏0591民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

住明公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清。**在承揽工作中造成自身损害，与本公司无关。油漆粉刷不需要资质，本公司不存在选任错误。关于施工现场安全措施，**负责油漆部分事项，靠自身的技术、工具完成工作，脚手架安全与否由其自己判断和使用。本公司未指使其在没有脚手架的情况下补漆，不存在指示错误。本公司对**受伤无过错，不应该承担赔偿责任。

**二审辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉请求，维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令住明公司承担赔偿医疗费14935.41元、住院伙食补助费950元、误工费46127.5元、护理费13500元、营养费4500元、残疾赔偿金117451.92元、精神损害抚慰金5000元、交通费3000元、鉴定费2100元，合计207564.83元；2、本案诉讼费用由住明公司负担。诉讼中，**申请将诉请第一项中医疗费变更为15094.55元、误工费变更为48784.17元、残疾赔偿金变为按照2020年度新标准计算。

一审法院认定事实如下：2018年4月4日，住明公司（乙方）与苏州工业园区奥体花儿胡同音乐餐厅（甲方）签订苏州市建筑装饰工程合同，约定工程地点为苏州工业园区中新大道东999号苏体广场3楼L3-02铺位，承包方式为包工、包料，工期为2018年4月3日至6月6日，合同总价888000元。

2018年6月17日，**于花儿胡同音乐餐厅依照住明公司员工蔡正新要求对装灯支架进行喷漆时跌落受伤，送医后住明公司为**垫付医药费2501.91元。诉讼中，双方当事人确认**进行喷漆的操作平台距离超过2米，住明公司并同意上述垫付款在本案中一并予以处理。

2020年3月23日，苏州同济司法鉴定所受**委托出具鉴定意见书，鉴定意见如下：被鉴定人**因外伤致右跟骨粉碎性骨折遗留右足足弓结构部分破坏构成十级残疾，其误工期为十个月、护理期为一人护理三个月、营养期为三个月。**为此支出鉴定费2100元。

2020年4月2日，案外人陈某,4出具证明一份，载明**于2018年6月17日上午于苏州工业园区奥体花儿胡同音乐餐厅高空坠落受伤，**受伤后由现场负责人蔡正新将其送往医院。陈某,4于2020年6月16日一审法院组织庭前会议时由**方申请作为证人出庭，其在诉讼中陈述其本人为油漆工，系由**叫去苏州工业园区奥体花儿胡同音乐餐厅干活，**付给其240元一天工资并提供午餐。

以上事实，由**提交的医疗费发票、门诊病历、出入院记录、鉴定报告等证据，以及当事人庭审陈述予以证实。

本案的争议焦点为双方当事人之间系承揽关系抑或是劳务关系以及导致**受伤的喷漆行为是否属于独立于前述关系。

一审法院认为，双方当事人之间应为承揽关系，理由如下：首先，从双方地位来看，在劳务关系中,提供劳务一方一般需受到劳务接受方的管理和限制，例如工作量、工作时间以及工作方法；而在承揽关系中,定作人不干涉承揽人对于工作量及工作时间的安排,仅关注承揽人最终的工作成果是否符合预期要求，承揽人依靠自身的技术、工具、劳务等自主安排工作。本案中,根据**本人陈述，其与住明公司之间的工作模式为其承接住明公司项目后自行寻找工人进场施工，而双方亦按照面积数量进行结算，即住明公司仅对项目结果有所要求，至于**的施工方法等则不做干涉。其次，从选择参与工作的人员及分配报酬上看,在劳务关系中，存在一定的人身依附性，提供劳务一方通常不会再行雇请其他人员，同时提供劳务一方报酬的多少也由接受劳务一方决定和发放；而在承揽关系中,定作人支付报酬的前提是承揽人完成其要求的一定工作量,至于参与工作的人员均由承揽人自行安排，在分配报酬时,也由承揽人自行分配，定作人不予干涉。本案中,结合**方证人陈某,4的陈述，其系**找来的油漆工，其工资由**发放，**亦自述其获得的收益就是从住明公司处结得的工程款扣减其需发放工人工资后的余下部分。因此，综合来看，双方当事人之间更为符合承揽关系的特征,与劳务关系有别。

至于**认为导致**受伤的喷漆行为系受住明公司现场负责人员蔡正新指示、喷漆材料亦由住明公司方提供，故不属于本案油漆项目之中，应属于一项独立的劳务行为的主张，一审法院认为，首先，根据**所陈述的事实与理由部分中提及，此项喷漆行为具体是指涉案场所调整吊顶上彩灯要加固方管，进而磨损相应部位的油漆，故需补漆；其次，庭审调查中，**认可此项补漆行为并未另行收取费用；第三，**亦称住明公司的项目负责人蔡正新曾告知他若不做好补漆则无法拿到涉案油漆项目的费用；最后，虽然补漆行为的材料由住明公司提供，但该补漆与此前油漆项目的工作内容、工作地点及服务对象均存在一致性。因此，一审法院对于**的此项主张不予认可，补漆行为应当认定包含在本案承揽工作内容之中。

关于**诉请中主张的各项损失，住明公司方意见及一审法院认定如下：

1、医疗费发票总计15094.55元，一审法院予以确认；

2、住院伙食补助费950元，住院19日，按照50元/日标准计算，住明公司认可，一审法院予以确认；

3、误工费48784.17元，根据鉴定报告，误工期为十个月，按照2019年江苏省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资58541元/年来计算，住明公司认可，一审法院予以确认；

4、护理费13500元，根据鉴定报告，护理期为三个月，按照150元/日标准计算，住明公司抗辩标准过高，一审法院酌情调整为120元每天，计10800元；

5、营养费4500元，根据鉴定报告，营养期为三个月，按照50元/日标准计算，一审法院予以确认；

6、残疾赔偿金，经鉴定**为十级伤残，**明确按照2019年江苏省居民人均可支配收入中的工资性收入为23836元，经营净收入为5636元，2019年江苏省平均负担系数为1.78计算，即残疾赔偿金（23836+5636）*1.78*0.1*20=104920.32元，住明公司认可，一审法院予以确认；

7、精神损害抚慰金5000元，经鉴定**为十级伤残，故主张精神损害抚慰金50000*0.1=5000元，住明公司认可，一审法院予以确认；

8、交通费3000元，未提供票据，住明公司不予认可，一审法院酌情认可800元；

9、鉴定费2100元，依据鉴定费发票计算，住明公司认可，一审法院予以确认。

据此，一审法院确认**损失合计192949.04元。

关于住明公司的责任承担问题，一审法院认为，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。本案中,**进行施工的操作平台距离地面超过2米，而住明公司将该需要高处作业的项目交给没有相应资质的**施工,其在选任上存在过错；此外,关于施工现场的安全措施，住明公司声称现场有搭好的脚手架只是未放置在施工地点但未提供相应证据予以证明，即使确有脚手架，住明公司工作人员蔡正新在明知脚手架未布置在施工地点的情形下，指示**进行补漆,最终**跌落受伤，亦应认定存在一定程度过错。因此,结合原双方当事人各自的过错程度,一审法院酌情认定由住明公司对**的损害后果承担30%的赔偿责任。**损失合计为192949.04，故住明公司应承担其中的30%，即57884.71元，扣除住明公司已垫付的2501.91元，住明公司仍应向**支付赔偿款55382.8元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下:一、苏州住明建筑装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿**各项损失合计55382.8元；二、驳回**的其余诉讼请求。案件受理费减半收取为719元，由**负担503元、住明公司负担216元。

二审对一审法院认定的事实予以确认。

二审中，住明公司提交以下新证据：销售单，证明住明公司为涉案工程购买了脚手架，提供了安全保障措施。**受伤系自身操作不规范所致，与住明公司无关。**质证认为，不属于新证据。住明公司未能证实现场有脚手架。销售单体现买卖合同关系，与本案无关联。

本院认为,**为住明公司进行油漆粉刷，因涉案施工场所调整吊顶上彩灯加固方管，致相应部位油漆磨损，需要补漆。**根据住明公司工作人员蔡正新的指示对装灯支架喷漆，属于按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，一审法院认定双方当事人之间为承揽关系正确。**施工的操作平台距离地面超过2米，其在施工过程中跌落受伤。住明公司未能证实现场施工具备安全保障条件，故对于**按照住明公司工作人员蔡正新的指示进行补漆，一审法院认定住明公司存在指示过错，酌情认定住明公司向**承担30%的赔偿责任尚属合理，二审不予调整。

综上所述，住明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1185元，由江苏住明建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　黄学辉

二〇二一年八月二十日

书记员　　毛莉莉

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。