西藏博信建设工程有限公司与某某劳务合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民事判决书

（2021）藏01民终131号

上诉人（原审被告）：西藏博信建设工程有限公司，住所地天海商业中心副楼，统一社会信用代码xxxxxxx。

法定代表人：李正全，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：万瑞华，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

委托诉讼代理人：格桑央金，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年2月22日出生，住址四川省崇州市。

委托诉讼代理人：赵玲，西藏顺源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白玛措吉，西藏顺源律师事务所律师。

上诉人西藏博信建设工程有限公司(以下简称西藏博信公司)因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告）西藏博信建设工程有限公司的委托诉讼代理人万瑞华，被上诉人(原审原告)***的委托诉讼代理人赵玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西藏博信建设工程有限公司上诉请求：1.依法撤销拉萨市城关区人民法院做出的（2020）藏0102民初1729号民事判决书之第二项，并改判上诉人不向被上诉人支付150 083.6元违约金；2.依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人签订的《劳务承包合同》系无效合同。（2020）藏0102民初1729号民事判决书第 5页“《劳务承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。”属于认定事实错误。《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”***系个人，无劳务分包的资质，违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，《劳务承包合同》系无效合同。2、《劳务承包合同》无效合同，便不能参照《劳务承包合同》第五条合同违约责任要求上诉人承担支付违约金的义务。3、本案中上诉人并无违约，结算后上诉人一直在陆续支付工程款，从无违约；反而是被上诉人不尊重客观事实没有将上诉人已经支付的款项从一审起诉金额中扣除，意图隐瞒事实取得不当得利。因为被上诉人存在未完成《结算表》中工程需要扣减工程款，被上诉存在违约情形，应当向上诉人承担违约责任。4、退一万步讲，不考虑上诉人是否应当支付违约金的问题,《劳务承包合同》中约定的“违约方按合同总价的5%承担违约金”属于违约金过高。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在被上诉人没有证据证明实际损失的情况下人民法院应当下调违约金金额。诸如此类认定错误之例不再详列，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的全部上诉请求或发回重审，以维护上诉人的合法权益。

***辩称，双方签订的《劳务承包合同》违反建筑法的情形是不成立的，双方之间签订的合同是有效，属泥工劳务分包，一审中上诉人均未提交证据不存在违约的情况。

***向一审法院起诉请求：1．请求判令西藏博信公司向***支付劳务费1 666 651元；2、请求判令西藏博信公司向***支付违约金150 083.6元；3．本案诉讼费由西藏博信公司承担。

一审法院认定事实： 2019年8月5日，***与西藏博信建设工程有限公司签订《劳务承包合同》，该合同约定：“甲方：西藏博信建设工程有限公司，乙方：***…三、劳务承包单价：按施工图示建筑面积190元／平方米，（大写：人民币：壹佰玖拾元整）；四、付款方式：乙方施工人员进场开工后，甲方不支付乙方生活费零用钱，一个月后按月进行生活费付款。内外墙抹灰完成支付50％，在竣工交付甲方后，30天之内支付完余款。……五、合同违约责任：以上条款甲、乙双方必须共同遵守，如有违约，违约方按合同总价的5％承担违约金，并赔偿由此产生的合同解除人员退场所造成的经济损失。”该合同还约定了其他内容，尾部由西藏博信建设工程有限公司签字捺印确认。2019年12月11日，经双方结算，完成劳务总价为3 001 672元，扣除借支1 335 021元，未付余额为1 666 651元。结算后，西藏博信建设工程有限公司自2020年1月20日起至2020年5月29日期间，向***支付劳务费500 000元，尚有1 166 651元劳务费未付。

一审法院认为，劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方支付报酬的合同。本案中，***与西藏博信建设工程有限公司签订的《劳务承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。***已依约提供劳务，西藏博信建设工程有限公司亦应向***足额支付报酬。西藏博信建设工程有限公司主张***尚有190 000元的劳务未完成，但就该主张未向法院提交证据加以证实，应自行承担举证不能之责，故对该辩解意见法院不予采纳。西藏博信建设工程有限公司向法院提交的支付记录，可以证实西藏博信建设工程有限公司在双方结算后已向***支付劳务费500 000元，对此***亦当庭认可，故该笔费用应从***主张的劳务费中扣除，故对***要求西藏博信建设工程有限公司支付劳务工资1 666 651元的诉讼请求，法院仅支持1 166 651元。针对***要求西藏博信建设工程有限公司向支付违约金150 083.6元的诉讼请求，法院认为，双方签订的《劳务承包合同》就违约金的支付标准已作出了明确的约定，而该约定亦未超出法律允许的范围，同时根据双方的结算表可知，基于涉案合同完成的劳务总价为3 001 672元，经法院核算，西藏博信建设工程有限公司应向***支付违约金150 083.6元（3 001 672元×5％），故对***的该项诉讼请求法院予以支持。综上，***要求西藏博信建设工程有限公司支付工资款1 666 651元的诉讼请求，法院仅支持1 166 651元。***要求西藏博信公司向支付违约金150 083.6元的诉讼请求，法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、西藏博信建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工资款1 166 651元；二、西藏博信建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付违约金150 083.6元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

二审补充查明,双方当事人签订的《劳务承包合同》为包工不包料，***提供的劳务系泥工,另庭审中西藏博信公司无法证实涉案工程竣工的具体时间。

二审认为，本案的争议焦点为：1.***与西藏博信建设工程有限公司签订的《劳务承包合同》是否为无效合同；2.违约金150 083.6元是否支持。对此，本院分析如下：

关于争议焦点一。本案中劳务分包方西藏博信公司将其承建的加荣东嘎出租房工程中劳务部分分包给***，庭审中西藏博信公司亦认可双方签订的劳务承包合同属包工不包料。而对于专业分包合同为包工包料，要有相应的资质，并要征得发包人的同意。依据上述涉案劳务承包合同是双方当事人自愿签订系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，双方当事人签订的《劳务承包合同》签名或盖章后即依法成立,为有效合同。

关于争议焦点二。庭审中西藏博信公司认可一审法院认定的劳务工资1 166 651元。但辩解基于信任先结算但尚有190 000元的劳务***未完成，对此西藏博信公司唯有陈述没有提供相应的证据予以证实。另依据双方签订的《劳务承包合同》第四条“内外墙抹灰完成支付50%，在竣工交付甲方（即西藏博信公司）后，30天之内支付完余款”，而西藏博信公司无法证实涉案工程竣工的日期，但双方于2019年12月11日进行结算，结算表是依据***完成的劳务项目及数量进行结算，该结算表双方均未提出异议。由此可见，***完成的劳务经与西藏博信公司核实后进行结算，结算表视为***完成的劳务作业由西藏博信公司竣收。再有涉案劳务承包合同约定了支付期限但西藏博信公司至起诉之日尚欠***劳务费明显违约其造成损失，故***有权主张违约金。***依据涉案《劳务承包合同》第五条“如有违约，违约方按合同总价的5%承担违约金”其主张违约金150 083.6元以合同总价3 001 672元的5%计算，庭审中双方认可合同总价，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础…”之规定，庭审中西藏博信公司主张不应向***支付违约金而未主张以实际损失计算违约金。因此，违约金数额是双方自愿签订且在法律规定的范围内，故违约金150 083.6元本院予以支持。

综上，西藏博信建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3301.67元，由上诉人西藏博信建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　德　　央

审　　判　　员　　　高　　婧

审　　判　　员　　　商　　盈

二〇二一年三月九日

法　官　助　理　　　白玛玉珍

书　　记　　员　　　次 德 吉