西藏博信建设工程有限公司、西藏山水物流有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

西藏自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）藏民申257号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：西藏博信建设工程有限公司，住所地：西藏自治区拉萨市天海商业中心副楼A2***南面，统一社会信用代码91540000741949977T。 法定代表人：李正全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 委托诉讼代理人：白玛罗罗，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：西藏山水物流有限公司，住所地：西藏自治区拉萨市经济技术开发区B区北环路2号，统一社会信用代码91540000321344090Y。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人西藏博信建设工程有限公司（以下简称西藏博信公司）因与被申请人西藏山水物流有限公司（以下简称西藏山水公司）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2023）藏01民终107号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 西藏博信公司申请再审，请求：1．依法撤销拉萨市城关区人民法院作出的（2021）藏0103民初903号民事判决书、拉萨市中级人民法院做出的（2023）藏01民终107号民事判决书；2．依法将本案发回重审、或者提审，驳回被申请人在一审时的全部诉讼请求，并判令被申请人向申请人支付344,629元的工程款；3．依法判令被申请人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，支持被申请人诉讼请求的做法属于明显的主要证据不足，严重损害了申请人的合法权益。一审法院在判决书第7页载明“依据《工程造价鉴定意见书》对已完成工程造价的鉴定结论，并结合原告已向被告支付的工程款4000000元的事实，本院认为原告已经实际超付工程款1467441.13元，故对原告的该项诉讼请求予以支持。”首先，申请人认为2019年9月10日，被申请人向银行申请的工程专用贷款4000000元，转账至申请人账户名下，但鉴于该款为转账专用性质，被申请人无法挪作他用，故要求申请人向其返现200000元用于资金周转。至此，其中的200000元返给了被申请人。其次，对申请人在一审期间提交的《工程造价鉴定意见书》，一是申请人认为应当选定区内的鉴定机构来对此进行鉴定。二是《工程项目结算书》《情况说明》证实了双方之间对合同的单价及总价进行了结算，但是鉴定报告未按照约定的单价来进行计算。据此，申请人对《工程造价鉴定意见书》出具的鉴定结论不予认可。另，二审法院在判决书第6页载明“关于西藏博信公司是否已向西藏山水公司已返还工程专用款200,000元的问题。西藏博信公司应承担举证不能的不利后果，故本院对西藏博信公司的该上诉意见不予采纳。”，申请人认为不妥，申请人确实以现金方式将200,000元专用款交给被申请人指派的人员，证据只是反映事实的一种方式，基于给200,000元时双方并未发生纠纷也没有刻意留下证据，但事实确实是申请人返还了200,000元，人民法院应当本着查清案件事实的原则，向当事人本人进行核实。二审法院在判决书第6页载明“关于一审法院未按照西藏博信公司要求选定区内的鉴定机构进行鉴定是否欠妥的问题。对此二审法院认为，二审庭审中，西藏博信公司和西藏山水公司均认可，一审法院选定鉴定机构时进行了抽号选定，且案涉工程造价鉴定申请由西藏山水公司提出，西藏山水公司在二审庭审中明确该鉴定费用其自行承担，故案涉鉴定机构的选定合法合规且对西藏博信公司的权益没有损失”。申请人认为不妥，申请人明确提出选择西藏自治区区内鉴定机构、且不同意区外在区内有分支机构的，即使是摇号也应当设定在西藏自治区内的机构中进行，而非区外。选择区外的机构本身就损害了申请人的权益，并不因山水物流放弃主张鉴定***量出不损害西藏博信的权益。二审法院在判决书第7页载明“关于案涉《工程造价鉴定意见书》未按照双方在《工程项目结算书》《情况说明》。．。．。．”。申请人认为正是基于没有选择区内机构才导致没有按照双方约定单价出具鉴定报告，严重损害了申请人的权益。综上，申请人与被申请人之间依据《结算书》确认的工程价款为4144692元，被申请人支付工程款为3800000元，尚欠工程款344692元未付。故，被申请人并未超付工程款，仍欠付申请人工程款。 本院经审查认为，本案争议焦点为：1．关于西藏博信公司是否已向西藏山水公司返还工程专用款200,000元；2．西藏博信公司要求选定区内的鉴定机构进行鉴定是否应得到支持；3．西藏博信公司提出鉴定报告未按约定单价计算的鉴定结论能否作为工程结算的依据。逐项分析如下： 关于西藏博信公司是否已向西藏山水公司返还工程专用款200,000元的问题。西藏博信公司一、二审及本院再审审查阶段，均未提供关于其返现的证据，二审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定认定西藏博信公司应承担举证不能的不利后果，认定正确，本院予以维持。 关于西藏博信公司主张鉴定机构应选区内鉴定机构的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”的规定，经查，针对西藏山水公司提出的鉴定申请，一审法院就鉴定机构选择专门征询双方意见，根据2021年7月21日《调查笔录》显示，在双方无一致的鉴定机构情形下，法官问及对于鉴定机构选择方式为1．中院司辅办自行确定鉴定机构；2．中院通知双方对鉴定机构进行抽签，西藏山水公司表示两种方式都可以，西藏博信公司明确表示按照第2种方式。后，法院按照第2种方式进行。故，本案鉴定机构系双方抽号选定，程序合法。 关于西藏博信公司提出鉴定报告未按约定单价计算的鉴定结论能否作为工程结算的依据问题。案涉《工程造价鉴定意见书》作出后，西藏博信公司于2022年4月8日出具《情况说明》提出了异议。后，鉴定机构重庆同诚工程项目管理咨询有限公司于2022年4月13日出具回复意见，其中针对西藏博信公司提出的“所有单价未按双方约定的单价进行计算”专门予以详细回复：经现场勘验，西藏博信公司完成的工程量包括1#仓库工程及场地回填平整等附属配套工程，根据双方签订的《建设工程施工合同》，除1#仓库属于合同范围内约定的内容外，其余均属于合同外工程，故分别按合同范围内和合同外进行计算，具体计算方法如下：（1）合同范围内部分该工程的签约合同价为6，013,500元，其专用合同条款12.3.4条明确为总价合同，但无合同价的组成明细。又由于合同约定的施工范围被告未全部完工，故我司根据法院提供的质证资料，采用签订施工合同时的现行计价定额（即西藏20**定额）和同期造价信息计算出已完工部分价款占合同约定范围全部完工价款的比例，再按施工合同包干总价×完工部分价款占合同约定范围全部完工价款的比例计算出已完工部分的工程款，即按已完工程占总工程造价的比例对合同包干总价进行分摊计算；（2）合同范围外部分：因《山水总平土建工程计价清单》中的单价不完整，故征求意见稿按定额计算；经查阅，《山水总平土建工程计价清单》为西藏博信公司提供，西藏山水公司对该资料的合法性及真实性予以认可，故计价清单中已有的单价按该单价计算，若无单价的按照签订施工合同时的现行计价定额（即西藏20**定额）和同期造价信息计算。”西藏博信公司虽对《工程造价鉴定意见书》提出异议，但其除《情况说明》外并未提供任何反驳证据，一审法院采信该鉴定意见并作为计算依据，对西藏山水公司要求西藏博信公司退还超付工程款的诉请予以支持，二审法院予以维持，并无不当，本院予以确认。 综上，再审申请人西藏博信公司关于原判认定基本事实缺乏证据证明的申请再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项之规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回西藏博信建设工程有限公司的再审申请。 审 判 长　郑　　丽 审 判 员　***姆 审 判 员　向 海 菊 二〇二三年五月十九日 法官助理　田　　勤 书 记 员　唐 雯 倩