陕西**建设工程有限公司、陕西太白雪岭生态农业发展有限公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)陕民申143号

再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：陕西太白雪岭生态农业发展有限公司，住所地陕西省西安市碑林区XX路XX号XX层门面房。

法定代表人：***，该公司总经理。

再审申请人（一审被告）：***，男，汉族，1967年8月17日生，住陕西省西安市新城区。

共同委托诉讼代理人:田宇飞，陕西国文律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：陕西**建设工程有限公司，住所地陕西省西安市长安区XX大道XX号XX小区XX号楼XX室。

法定代表人：吕申生，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周煊，陕西锦园律师事务所律师。

原审第三人：胡卫卫，男，1970年4月2日出生，住陕西省西安市长安区。

再审申请人陕西太白雪岭生态农业发展有限公司（以下简称雪岭公司）、***因与被申请人陕西**建设工程有限公司（以下简称**公司）、原审第三人胡卫卫建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2021）陕03民终1068号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

雪岭公司、***申请再审称，（一）本案证据能够证明申请人向被申请人及原审第三人付款数额、付款时间与被申请人开票数额、开票时间相对应，足以证明申请人向原审第三人胡卫卫支付的104.7万系雪岭旅馆工程的工程款。原审法院不准许申请人的律师关于调取第三人银行流水以确定款项具体用途的调查令申请，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五款规定的情形。（二）原审第三人称申请人向其所支付的人民币104.7万，系2010年到2014年间其为申请人修建雪岭会所后水渠、更换雪岭会所、别墅的窗子、修建雪岭猪场、修建鳌山到雪岭猪场引水工程、铺路、彩砖铺雪岭会所院子的工程款。原审判决后，申请人收集了相关证据材料，足以证明第三人所叙述的几处工程施工均由案外人潭某某、案外人郭成理修建，系虚假陈述。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款之规定，本案应当再审。（三）原审在缺乏证据支撑的前提下判决由申请人承担基础砂夹石回填部分争议金额及人工费争议金额，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二款规定的违法行为。1.基础砂夹石回填部分。争议金额来源于2014年5月5日及2014年5月10日的工程变更签证单。申请人与被申请人在施工合同中，就发包人驻派的工程师的姓名、职务及权限并未有约定。在合同中未明确约定樊东升职权的前提下，樊东升个人在工程变更签证单中的签字系超越代理权的无权代理，申请人并未对该代理行为追认，两份签证单对申请人不发生效力。对于真实性存疑的工程量是否应当计入工程总价，鉴定机构无权对此作出处理。二审法院在未查证工程变更签证单真实性，判决由申请人承担基础砂夹石回填部分争议金额，属于违法裁判。2.人工费争议金额。《陕西省建设工程施工合同》通用条款第26条第(3)款载明“可调价格合同，可调价格包括可调综合单价和措施项目费用等，双方应在专用条款内约定综合单价和措施项目费的调整办法”，而在《陕西省建设工程施工合同》中，并未对人工费调整办法作以明确约定。本案原审法院曾引用了陕建发(2013)181号文件，但这份文件中明确载明“……截止2013年7月31日未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策的，2013年8月1日以后完成的工作量，执行调整后标准，合同未约定的，是否调整及调整幅度由双方商定。”本案申请人及被申请人就人工费的调整方式未做明确约定，且并未就人工费的调整及调整方式达成一致意见，申请人不应承担人工费争议金额。综上所述，申请人为维护自身的合法权益，依法申请再审。

**公司提交意见称，二审判决事实认定正确，适用法律正确，依法应予维持。（一）二审认定第三人胡卫卫所收取的104.7万元“与本案不具有关联性”，该事实认定正确，适用法律正确，雪岭公司及***的再审理由缺乏事实与法律依据。首先，**公司与雪岭公司所签订的《施工合同》对工程款的支付明确约定“本工程全部工程款必须汇入乙方（**公司）指定账户”。雪岭公司也依约向**公司的指定账户支付过工程款，其向第三人胡卫卫支付的款项与本案所涉旅馆工程无关。其次，作为雪岭公司法定代表人与实际控制人的***承认与第三人胡卫卫存在经济往来，其向胡卫卫支付的款项与本案所涉旅馆工程无关。最后，**公司开具发票的行为与所收到雪岭公司支付的工程款无关，不能因开具发票就认定变更了《施工合同》约定的工程款支付方式。开具发票是**公司应雪岭公司要求先行开具的，此时**公司并未足额收到雪岭公司支付的全部工程款。如本案雪岭公司认可**公司开具的发票，即认可了**公司开具发票的金额，也就是说认可案涉旅馆工程的工程造价至少为396万元。而在本案多次一审、二审中，雪岭公司始终对案涉工程的造价不予认可，并申请工程造价鉴定。（二）二审判决已经认定第三人胡卫卫所收取的104.7万元“与本案不具有关联性”，雪岭公司向第三人胡卫卫所支付的104.7万元款项可另案解决。（三）二审判决对案涉工程造价认定事实清楚，适用法律正确。首先，基础部分夹石回填部分计入工程造价符合客观事实。该部分费用有工程变更签证单作为证据和计费依据。而且基础部分砂夹石回填施工属客观事实，该事实经建设单位和监理单位人员的签字认可。雪岭公司应当向**公司支付该部分工程变更费用。至于该部分工程变更费用数额问题，樊东升系案涉旅馆工程项目负责人及项目经理，有权代表雪岭公司签署与工程相关合同、签证单、工程联系单等，这属于其职权范畴。在《施工合同》未对发包人驻派的工程师权限没有约定的情况下，应当认定樊东升具有处理案涉旅馆工程有关的一切权限，其所签署的签证单应当视为已得到雪岭公司认可。其次，人工费调整计入工程造价符合客观事实，二审判决对该项事实认定清楚。雪岭公司申请对案涉工程造价进行鉴定的情况下启动的工程造价的司法鉴定，显然推翻了《施工合同》所约定的“逾期审核视为认可”的相关约定。在《施工合同》中的相关约定在本案中已被推翻后，以根据实际工程量出具的《鉴定意见书》作为确定案涉工程造价的依据，则同样应以客观实际将陕建发[2013]181号文确定的人工费调整272590.87元计入最终工程造价中。人工费每年上涨是客观事实，陕西省住房和城乡建设厅每年都会根据客观事实发布人工费调整文件调整当年的人工费。案涉工程的施工现场地方偏远，招聘施工人员困难，人工费用极高。因此，从客观事实上来讲，也应以陕建发[2013]181号文对案涉工程人工费进行调整。雪岭公司已经拖延支付工程款已逾八年之久，给**公司造成了巨大损失。综上所述，应依法驳回雪岭公司及***的再审请求。

本院经审查认为，根据雪岭公司的再审申请理由，本案审查的焦点问题是：1.原判决未认定第三人胡卫卫收取的款项属于雪岭公司在案涉工程中支付的工程款是否错误。2.原判决对基础砂夹石回填部分费用及人工费的认定是否错误。

焦点一。雪岭公司与**公司签订的施工合同中加盖有“本工程全部工程款必须汇入乙方指定账户”的印章，雪岭公司亦向**公司指定账户打过款。雪岭公司称其向第三人胡卫卫支付的104.7万元属于本案旅馆工程所涉工程款，**公司对此不认可。胡卫卫称其收取的系其与雪岭公司其他工程项目的款项，与本案无关。原审已查明，胡卫卫和雪岭公司法定代表人***在本案工程之前已经认识且存在经济往来。在此情况下，雪岭公司应当就该104.7万元属于本案所涉工程款，承担举证责任。原审中，雪岭公司没有证据证明其向胡卫卫打款有**公司的特别指示，无法证明该款项系其对**公司支付的工程款，应承担举证不能的法律后果，原审对其主张不予支持，符合证据规则。雪岭公司在原审中申请对胡卫卫账户信息进行调查，但首先该证明责任应由雪岭公司承担，其次雪岭公司并无证据证明胡卫卫的账户信息与本案具有关联性，原审法院对其申请不予准许，并不违反法律规定。本院审查过程中，雪岭公司提交了三组新证据，并申请证人潭某某出庭作证，拟证明胡卫卫在原审中所述的几处工程均由案外人潭某某、郭成理施工，胡卫卫系虚假陈述。因其新证据中的证人证言可信度不高，涉及其他工程的书证与本案无关联性，故尚不足以推翻原判认定的事实。据此，雪岭公司的该项申请理由不能成立。

焦点二。关于基础部分砂夹石回填费用。该部分费用有工程变更签证单佐证，签证单上不仅有施工单位、监理单位人员的签字认可，亦有雪岭公司项目负责人樊东升的签字。雪岭公司以合同中未明确约定樊东升职权、樊东升在工程变更签证单中的签字系无权代理为由，对该部分费用不予认可。因基础部分砂夹石回填施工属客观事实，且合同中未对樊东升能否签字作出明确约定，同时在其他工程变更签证单中亦存在只有人员签字无单位盖章的情形，据此，原审认定该部分费用应由雪岭公司承担，并无不当。关于人工费调整，有合同依据，且根据客观现实情况，人工费每年上涨，陕西省住房和城乡建设厅每年都发布人工费调整文件调整当年的人工费。因此，原审对人工费调整的处理，并无不当。

因***并非本案二审的上诉人，且二审维持了一审判决，故对***的再审申请，本院不予支持。

综上，陕西太白雪岭生态农业发展有限公司、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西太白雪岭生态农业发展有限公司、***的再审申请。

审 判 长　赵建民

审 判 员　张奋霆

审 判 员　张叡婕

二〇二二年三月二十二日

法官助理　杨亚洲

书 记 员　谢　云

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