中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司、新疆建筑科学研究院等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新02民终86号

上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

法定代表人：陈刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭晓进，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵延鸽，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆建筑科学研究院（有限责任公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

法定代表人：苏云辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：腾永海，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：白小刚，新疆大典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年10月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。

委托诉讼代理人：赵雪纯，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李明超，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

原审被告：中船重工新疆海源能源装备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。

法定代表人：杨午林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：时敬虎，男，该公司总经理。

上诉人新疆建筑科学研究院（有限责任公司）（以下简称建科院）、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人**、原审被告中船重工新疆海源能源装备有限公司（以下简称：中船公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月23日立案后，依法组成合议庭，调查方式进行了审理。本案现已审理终结。

一建公司上诉请求：一、撤销（2021）新0204民初352号民事判决；二、改判驳回**要求一建公司承担责任的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定各方法律关系错误。（一）上诉人一建公司与**之间系挂靠关系而非建设工程施工合同关系，一建公司不负有向**支付工程款的义务。根据一审查明，**在中船公司发包工程时，找到中船公司要求施工。由于中船公司打算以EPC方式发包工程，故安排**以建科院或一建公司的名义对土建工程进行实际施工。因此，**进场施工的真实合意系与中船公司达成。一建公司仅为名义分包人，其并无与建科院建立分包合同的真实合意。**与一建公司属于借用资质的挂靠关系而非建设工程合同关系。因此，中船公司与**建立事实上的施工合同关系，**与一建公司为挂靠关系。另，挂靠行为因违反法律强制性规定依法应当被认定无效，无效的后果是互相返还，一建公司因挂靠关系未取得管理费亦未取得工程款，不负有向**支付工程款的义务。（二）**是中船公司找来挂靠一建公司进行施工，中船公司与**建立了事实上的施工合同关系，中船公司应当对**承担合同责任。中船公司与建科院签订的《建设项目工程总承包合同》中涉及施工部分内容系各方面通谋虚伪意思，施工合同的真实主体应为挂靠人**与发包人中船公司。中船公司与**建立事实上的建设工程施工合同关系，该合同因违反法律的强制性规定依法被认定无效，合同无效后，应当由中船公司参照其与**的约定对**已施工部分进行折价补偿。二、原审法院依据鉴定意见认定工程款数额错误。**在一审庭审中出示与中船公司签署的《工程款决算确认单》，证实其就已施工部分造价与中船公司已进行确认，中船公司对其真实性认可。在此情况下，原审法院应当依据双方的结算确认单对工程造价进行认定，而不应再准许**的鉴定申请。三、原审法院审理程序违法。（一）原审法院对**与一建公司、建科院、中船公司之间的法律关系未加以区分，直接判令一建公司、建科院、中船公司共同向**承担付款责任属“判非所请”。**一审认为，其与一建公司存在直接的合同关系，建科院存在违法分包情形，应当承担连带责任，中船公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担连带责任。故原审法院应当依据**主张的请求权基础查明其要求一建公司、建科院、中船公司承担合同责任或连带责任有无事实及法律依据，并分别进行判决。但原审法院在判决主文中却表述由一建公司、建科院、中船公司共同向**承担给付责任错误。（二）一建公司对原审法院委托作出鉴定意见提出异议后，原审法院未通知鉴定人出庭接受质询，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，剥夺了当事人的辩论权，故该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。四、原审判决法律适用错误。原审判决既认定发包人中船公司应当在欠付工程款范围内承担责任，又未按司法解释规定查明中船公司欠付工程款数额，导致判决主文不明确，无法执行，属适用法律错误。综上，原审判决在认定事实、适用法律以及审理程序方面均存在错误，请求二审法院依法改判或发回重审。

**辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，一建公司与**之间存在事实上的工程分包法律关系。一审庭审中，一建公司认可**以其名义进行了实际施工的事实，综合**举证的一建公司向**发出的《关于中船重工新疆海源能源装备产业园EPC项目需提供资料告知函》、电子文档《承诺书》及**与一建公司项目经理王振东、建科院法务滕永海的电话录音均可知，**不仅仅是以一建公司名义施工，也与一建公司存在事实上的分包关系，在建科院与中船公司对总承包合同履行产生争议诉至克拉玛依市中级法院后，因**为实际施工人，建科院及一建公司在需要**提供相关材料进行造价鉴定的情况下，主动与**联系要求**配合，并且希望与**对一建公司的管理费比例进行协商约定。以上一审查明事实可以证明一建公司与**虽未形成书面的分包合同，但已经形成了事实上的建设工程分包合同关系。中船公司作为工程发包方与建科院签订了EPC总承包合同，建科院及一建公司均认可合同成立并实际履行，甚至为了合同履行及结算工程款诉至法院，中船公司从法律上或事实上均不可能再与**达成事实上的施工合同关系，中船公司副总经理将**介绍给建科院和一建公司符合常理，此事实并不影响一建公司与**存在事实上分包关系，故一审法院认定符合事实及法律规定，一建公司应与**进行工程款结算并支付工程款。二、一审法院委托鉴定程序合法，鉴定内容符合法律规定，一审法院认定工程款金额合法。一审因**提交的关于外配套的《工程款决算确认单》为复印件，各方当事人均不认可该确认单的真实性，且事实上存在分包关系的是一建公司与**，双方并无书面的结算依据。故**请求法院依法进行造价鉴定，鉴定机构的选取由各方当事人协商一致，由法院委托，并且各方当事人在法院安排下与鉴定人员共同进行现场踏勘，各方当事人均在现场踏勘笔录签字确定，鉴定依据的证据材料经庭审质证，程序合法，一建公司在鉴定机构向其发出鉴定意见征询稿后，提出了异议，鉴定机构已经回复解决相关问题，各上诉人作为建设施工相关单位，对鉴定结论中的内容应有一定的专业认识，一审并不存在剥夺其质证权的程序错误。故鉴定机构出具的鉴定内容有效，可作为外配套工程款金额的认定依据。三、本案一审适用法律正确，程序合法，庭审已经查明案涉工程施工过程中的全部事实。本案一审经两次庭审，已经查明本案案涉全部法律关系。建科院EPC总承包中船公司发包的中船重工能源产业园地块一（锅炉、容器综合加工厂、办公楼、热处理室、探伤室及外配套工程），后建科院将该工程违法拆分，将办公楼、热处理器探伤房、外配套三项工程分包给一建公司，一建公司又将该工程违法分包给**，**作为实际施工人对三项工程组织施工，垫付费用。**要求中船公司、建科院、一建公司依据法律规定依法承担共同支付工程款的责任符合事实及法律规定。一审依法裁判，并无“判非所请”情形。一审查明，建科院因中船公司未及时支付总承包工程款向克拉玛依市中级人民法院提起诉讼，要求中船公司结算工程款并且对本案的三项工程进行了造价鉴定。综合上述事实，可见庭审已经查明中船公司欠付建科院工程款的相关事实。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

建科院辩称，本案中，**的合同相对人是中船公司，其施工的范围除了外配套工程，其他的在建科院总包范围内。其他同意一建公司的上诉意见。

中船公司辩称，中船公司与一建公司、**没有合同关系，中船公司不应承担责任。

建科院上诉请求：一、依法撤销（2021）新0204民初352号民事判决书第一项、第二项；二、依法改判驳回**对建科院的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院判令建科院向**承担直接付款责任错误。**认为建科院作为总承包人，对一建公司将工程交给没有资质的**施工存在过错，应当承担连带责任。原审法院在查明**与建科院不存在合同关系的情况下判令建科院直接向**承担付款责任错误。二、原审法院认定建科院对工程肢解分包，应当对**承担连带责任错误。首先，上诉人作为EPC总承包商，在自行完成设计及勘察工作后，对其他部分进行专业分包符合法律规定。《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》规定，工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业。建科院承接工程后，自行完成了设计工作，并将厂房部分分包给了中建安装公司，办公楼部分分包给了一建公司，该分包行为符合法律的规定。其次，建科院作为总承包人，不论分包行为是否有效，均不应对**承担连带责任。连带责任系法定之债，必须基于法律规定或合同约定。我国法律仅规定发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并未规定总承包人应当对与其无合同关系的实际施工人承担责任，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的规定，对于《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定，要根据该条第一款的规定严守合同相对性。原审法院判令建科院承担责任无法律依据。三、外配套工程不属于建科院总承包合同范围，原审法院认定事实错误。建科院与中船公司2014年3月18日签订的《补充协议》明确“不包括热处理室、探伤室及外配套工程”，（2020）新02民初18号案经判决认定建科院与中船公司建设工程施工合同纠纷案的工程款不包括外配套工程部分，本案一审法院也已查明，建科院与发包人中船公司及**未就外配套工程再签订任何协议，建科院也未参与该部分任何管理工作和资金往来。因此外配套工程不属于建科院总承包范围，原审法院判令建科院对外配套工程部分承担责任系事实认定错误。四、本案诉讼时效已过。根据**提供的“外配套工程款决算确认单”，**与中船公司在2016年5月16日即对债款进行了确认，诉讼时效期间应该自权利人知道或者应当知道权利受到损害也就是说决算之日起计算，**自与中船公司决算确认之日即明确向其承担付款义务的主体是中船公司，故**主张权利诉讼时效经过。综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。

**辩称，一、一审认定法律关系正确，判决合理合法，建科院应对**的工程款承担支付责任。EPC总承包是指公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。通常公司在总价合同条件下，对其所承包工程的质量、安全、费用和进度进行负责。在一审庭审中，中船公司副总经理及代理人时敬虎认可建科院对案涉工程进行了EPC总承包，并且表示该工程是交钥匙工程。建科院向一建公司分包工程时签订的《补充协议》也包含外配套工程，该补充协议签订时间在建科院提交的总承包合同的《补充协议》之后，也可证明建科院承包范围是该工业产业园的全部施工内容，并且在建科院诉中船公司案件中，建科院将外配套工程内容也计算入其诉讼请求，因相关施工资料在**处无法形成鉴定结论而撤回这一部分诉讼请求。且一审中，**提交的其与建科院法务滕永海的电话录音中，滕永海也完全认可**承包的范围包含外配套部分，故一审审查的总承包范围明确，建科院作为EPC总承包，应对承包工程的工程款负责。根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解分包。《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中的规定是：工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。建科院应该依法分包，并且只能将总承包工程中的部分工作进行分包，但依据庭审陈述及建科院上诉状，可知建科院是将工程肢解分包，将整体工程施工分包给其关联的中建安装公司及一建公司，并且对一建公司将工程分包给**的事情是明知的，在履行总承包合同过程中明显存在违法行为，故一审认定无误，建科院应对**的工程款承担支付责任。二、本案诉讼时效未过。一审庭审过程中，**已经举证了其与一建项目经理王振东、建科院法务滕永海的电话录音，电话录音中**一直在积极主张工程款，因建科院、一建公司均拒绝与**完成结算，并且建科院在与中船公司诉讼案件进行过程中，为了案件顺利鉴定，建科院负责本工程的法务滕永海主动与**联系沟通工程结算等事项，故本案诉讼时效并未超过法定期限。综上，一审认定事实清楚、法律关系正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一建公司辩称，同意建科院的上诉意见。

中船公司辩称，该工程一开始是建科院强烈要求作EPC工程的，在建科院和一建公司介入该工程之前**已经进场施工。中船公司与建科院关于工程款的诉讼已经进行完毕，该承担的已经判决确认，本案中中船公司不应再承担责任。

**向一审法院起诉请求：1．请求依法判令一建公司、建科院、中船公司共同支付**工程款14，527，540.93元；2．鉴定费71，200元由一建公司、建科院、中船公司共同承担。

一审法院认定事实：2014年4月，中船公司与建科院签订《建设项目工程总承包合同》一份，合同约定，中船公司将《中船重工新疆海源能源装备产业园》项目发包给建科院。工程内容及规模：装备产业园地块一（锅炉、容器综合加工厂房、办公楼、热处理室、探伤室及外配套工程）。施工时间为2014年4月1日至2014年12月30日。合同价款75，000，000元。2014年3月18日，中船公司与建科院签订《补充协议》一份，1．原主合同中第一部分第一条工程概况工程内容及规模：所列工作内容中，合同实际约定的工作内容只包括压力容器综合厂房及办公楼。主合同中约定的柒仟伍佰万元合同价格不包括热处理室、探伤室及外配套工程造价部分。2．对与热处理室、探伤室及外配套工程造价部分，待设计施工图出图后再编制工程预算造价，双方另行协商后，通过签订补充协议或另签订新合同予以确认。2015年1月25日，建科院与一建公司签订《补充协议》（**提交复印件）一份，内容载明：“双方于2014年9月1日签订的‘中船重工新疆海源能源装备产业园办公楼及外配套工程’的《建设工程施工合同》，工程施工内容包括：中船重工新疆海源能源装备产业园办公楼工程及外配套工程，合同总价为贰仟贰佰捌拾叁万元（￥2，283万元），因工业流程发生变化，探伤、热处理加工车间由室内变更在室外31轴处，其中应包含探伤、热处理加工车间内容。因工艺流程发生变化，施工图在2015年1月才出，在施工合同中工作内容并未填写，特此补充，但原合同价款2，283万元不变”。2015年10月24日，中建新疆安装工程有限公司向建科院发出《工程停工报告》一份，主要内容为：“我方承担施工的中船重工新疆海源能源装备有限公司中船重工能源装备产业园项目锅炉、容器综合加工厂房工程，现已完成到钢结构制安100％、彩板安装95％、土建85％、防火及消防系统70％、采暖系统85％、给排水60％、电器20％、工程总进度达到92％部位，由于本年度工程款未到位，后续工程材料无法进场，接到EPC项目部通知原因，不具备施工条件，为保证工程质量，经参建方研究决定暂停施工。停工时间拟从2015年10月26日至2016年3月31日”。该停工报告加盖了建科院、中船公司及工程监理公司的公章。另查明，**系经过中船公司副总经理时敬虎介绍参与工程施工。依据一建公司陈述，一建公司未参与工程实际施工，建科院未向一建公司支付过工程款。对于**借用其资质并以其名义施工的事实认可。但由于**与一建公司就管理费标准等问题未达成一致，双方未签订书面的建设工程施工合同。另，建科院系工程的总包方，其将工程肢解分包给一建公司等，之后，**以挂靠形式参与了实际施工，由于工程下马烂尾，其将工程交付给业主中船公司，中船公司对其系实际施工人，并独自完成施工任务的事实无异议。**完成施工任务后，未收到发包方中船公司、总包方建科院及分包方一建公司支付的工程款。后**就工程款结算问题多次通过电话与一建公司工作人员王振东、建科院工作人员腾永海进行协商，并进行了电话录音。但一建公司、建科院均以和**无合同关系为由拒绝付款。再查明，2021年，建科院向克拉玛依市中级人民法院起诉，要求中船公司支付合同价款，诉讼中建科院申请对工程造价进行鉴定。2021年3月9日，一建公司给**发出《关于中船重工新疆海源能源装备产业园EPC项目需提供资料的告知函》一份，要求**2021年3月10日前将鉴定所需全部施工资料交付一建公司或建科院。同时向**发出电子文档《承诺书》一份，该承诺书第1条，本人具体施工部分包括办公楼、探伤房、热处理车间、外配套（包括经济签证），本人同意由总承包方新疆建科院代表本人进行诉讼主张及造价鉴定、质量鉴定等工作，本人同时积极配合贵单位一道协助总包方顺利完成上述工作。第3条，本人承诺接受、认可此次总承包方对业主所提诉讼中第三方工程造价、质量鉴定机构最终在正式鉴定报告中所确定的所有内容（首先原告总承包方与被告业主均认可、无异议），接受、认可此次鉴定机构出具同时原、被告双方均无异议的鉴定报告为该项目涉及本人所有施工部分内容的最终鉴定结果，本人今后对该问题承诺不再对总承包方及贵单位提出请求和主张。第4条，若总承包方通过此次诉讼最终实现的本人施工部分的全部工程款，本人承诺以最终实现的本人施工部分全部工程款金额为基数按百分之八向贵单位上交管理费等内容。该《承诺书》发出后**未在《承诺书》上签字确认，亦未提交相关施工资料。2021年6月18日经克拉玛依市中级人民法院委托，新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司出具鉴定文号：兆新造字第2021-00185号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书“中船重工新疆海源能源装备产业园”表第3项，办公楼建筑面积4，499.33平方米，鉴定价8，370，455.53元。备注：签证未见纸质版资料、未见给排水采暖安装图；甲供材1，398，505.41元。即该项目造价为6，971，950.12元（8，370，455.53元-1，398，505.41元）。第4项，热处理室、探伤室建筑面积2，203.56平方米，鉴定价1，199，406.02元。备注：其中甲供材799，853.58元。即该项造价为399，552.44元（1，199，406.02元-799，853.58元）。庭审过程中，双方当事人均同意以该鉴定意见书的内容作为工程结算依据。依据**提交的《外配套工程款决算确认单》（复印件）载明的内容，外配套工程价款核定金额为5，054，680元。该确认单上加盖了监理公司、中船公司公章及相关人员的签字。但双方当事人均不认可该确认单的真实性。故**申请对其施工的《中船重工新疆海源能源装备产业园新建项目（外配套工程）》进行造价鉴定。经一审法院委托，2021年12月9日兆新项目管理有限公司出具鉴定文号：ZXXM-2021-00282号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书，四、鉴定结论意见为，1．成本费6，425，918.02元，其中人工费1，279，721.99元。2．利润107，022.93元。3．企业管理费192，610.88元。4．规费189，831.21元。5．税金240，655.33元，总合计7，156，038.37元。因鉴定产生鉴定费71，200元。另，**施工期间使用的部分扣件、钢架板等施工材料，**以中船公司名义对外签订合同。一审法院认为，依据建科院与中船公司诉讼中，一建公司给**发出的《关于中船重工新疆海源能源装备产业园EPC项目需提供资料的告知函》及电子文档《承诺书》载明的内容，一建公司与**之间由于管理费收取比例等问题，未能协商一致，双方未签订书面的建设工程施工合同。庭审中，一建公司认可**使用其资质，以其名义组织施工，完成施工任务的事实。现由于发包人（中船公司）原因工程已下马烂尾，**就已完成工程向中船公司交付并撤场，且中船公司对**独自完成工程的事实亦无异议。基于以上事实，应当认定**与一建公司之间存在事实上的合同关系。一建公司作为工程的承包人应当就**已完成工程与其据实结算。依据兆新造字第2021-00185号《司法鉴定意见书》，**施工完成的办公楼项目造价为6，971，950.12元；热处理、探伤室项目造价为399，552.44元。依据ZXXM-2021-00282号《司法鉴定意见书》外配套项目造价为7，156，038.37元，合计14，527，540.93元，该款一建公司应当支付。建科院作为工程的总包方，其将工程肢解分包，任由一建公司将工程交给没有施工资质的**施工，且其在与中船公司的诉讼中将**完成的工程价款予以主张，其应当与一建公司承担连带付款责任。中船公司作为发包人就案涉工程未支付工程款，其应当在欠付工程款范围内承担付款责任。至于建科院提出的本案诉讼时效已过的辩解意见，因没有事实依据，一审法院不予采纳，综上，为保护当事人的合法权益，依照相关法律规定，判决：一、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司、新疆建筑科学研究院（有限责任公司）、中船重工新疆海源能源装备有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款14，527，540.93元。二、鉴定费71，200元（**预交）由中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司、新疆建筑科学研究院（有限责任公司）、中船重工新疆海源能源装备有限公司负担，于本判决生效之日起十日内支付给**。案件受理费111，762元，由中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司、新疆建筑科学研究院（有限责任公司）、中船重工新疆海源能源装备有限公司负担。

本案二审期间，一建公司提交了以下新证据。

证据一，《2014年-2016年工程项目已完工作量确认单》原件，证明挂在一建公司名下的工程量由**、杨三田实际完成，发包人中船公司对此明知，**、杨三田施工的工程不是由一建公司分包的。建科院质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性认可，同时可以证实建科院总包的合同价不包括**完成的热处理室、探伤房及外配套工程。**质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，但在该确认单中明确分包单位为一建公司，一建公司施工的部分有**在本案中主张的三项工程，该确认单经过建科院及中船公司的盖章确认，恰恰证明建科院将项目违法分包给了一建公司，一建公司又将该工程分包给**及其他案外人，证明了建科院及一建公司均存在违法分包的行为。中船公司经质证对该证据的真实性认可。本院经审查认为，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，可以认定案涉工程的发包人为中船公司，总承包人为建科院，分包单位是一建公司和中建新疆安装工程有限公司。发包方与总承包方对各分包人的施工范围及价款进行了确认，建科院作为总包单位承包的工程范围包括**已完成施工的主体工程及外配套工程，建科院的分包系违法分包。

证据二，出示2016年5月15日《外配套工程款决算确认单》原件，证明：1．**作为实际施工人直接与发包人中船重工结算，双方建立直接的合同关系；2．双方已进行结算，一审法院不应准许鉴定。建科院质证意见为，对其真实性、合法性、关联性认可，同意一建公司的证明意见。**质证认为，对该份证据的真实性不予认可，该份证据显示**签名处为实际施工人，由此可以证实**为分包工程的实际施工人，当时**是受一建公司指派，与发包人进行工程款的确认，并不能证明由发包人直接与**建立合同关系。中船公司认为该份证据上虽然有“时敬虎”签字，但其真实与否无法确认。本院经审查认为，该份证据的真实性可以确认，能够证实**施工完毕，将完成的外配套工程交给中船公司，双方确认外配套工程价款为5，054，680元的事实，建科院监理公司盖章确认。

证据三：（2017）新0204民初475号民事判决书打印件，证明：杨三田挂靠乌鲁木齐鑫通达艺装饰公司对外配套及装修工程进行施工，杨三田（鑫通达公司）与发包人中船公司建立直接的合同关系，并直接承担付款责任。建科院质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，另外，通过该证据还可以证实办公楼外配套施工不是**一人完成，乌鲁木齐鑫通达艺装饰公司也参与了施工，请法院责令中船公司出示付款明细，一审法院对**工程款的认定和判决有错。**质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性和待证事实不予认可。首先，该判决书中的原告并非杨三田个人，而是乌鲁木齐鑫通达艺装饰有限公司；其次，该案案由及涉案内容是装饰装修合同法律关系；第三，该判决书认定原告鑫通达艺公司自述是在2016年5月26日之后对中船公司办公楼提供装修，而该时间点已是**施工完毕离场之后，并且判决认定的费用均为人工费，并非建筑施工合同纠纷，与本案没有关系。中船公司质证认为，该判决书认定的是建科院、一建公司、**都撤场以后中船公司与乌鲁木齐鑫通达艺装饰有限公司就办公楼装修发生的关系，该纠纷白碱滩法院已经判决，现正在执行中，与本案没有关系；本院经审查认为，该证据的真实性、合法性予以认定，与本案关联性不予确认。

本院经审理查明，中船公司与建科院签订《建设项目工程总承包合同》及《补充协议》的时间均为2014年3月18日。本案查明的事实与一审查明的其他事实基本一致，对一审认定的其他事实予以确认。本院另查明，在（2020）新02民初18号案中，建科院起始阶段对中船公司的诉讼请求包括外配套工程款，只是到了对工程价款进行鉴定时，缺少外配套部分的鉴定资料，致使外配套工程价款无法鉴定，而撤回该部分诉讼请求。另，一审中**提供2016年5月15日《外配套工程款决算确认单》复印件，一建公司和建科院对其真实性均不予认可，在此情况下一审法院根据**的申请对外配套工程价款进行鉴定，经鉴定外配套工程价值7，156，038.37元，产生鉴定费71，000元。二审中，一建公司出示该证据原件，建科院和中船公司对其真实性、合法性认可。

本院认为，本案争议的焦点是，上诉人一建公司、建科院对被上诉人**承担工程款支付责任的事实和法律依据。要说明这个问题，需从以下三个方面进行分析。

首先，**与一建公司之间的法律关系是分包还是挂靠的问题。根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》的规定，建筑工程领域的分包是指根据发包方与总承包人签订的施工合同的约定，将建设工程中的一部分施工内容交由第三人完工；或者在建设施工合同签订之后，在取得发包方的认可下，将建设工程的部分内容交由第三人完工。挂靠，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人（建筑商或个人）在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。本案中，**借用一建公司的资质，以一建公司的名义施工，约定向一建公司交纳一定管理费，以自筹资金、自主经营、自负盈亏的方式组织施工队伍、机械设备对案涉工程进行施工。双方的行为明显符合挂靠的基本特征。一审中**在起诉书和庭审时均陈述其挂靠在一建公司，以一建公司的名义施工。据此可以认定**与一建公司之间是挂靠与被挂靠的关系，而非分包关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，挂靠协议或挂靠行为违反了法律强制性规定，应当认定为无效。挂靠人对挂靠协议涉及的建设工程形成的债权债务，享有权利承担义务。挂靠人能否向被挂靠人主张工程款的问题，要看双方的合同约定，通常会约定被挂靠人有转付责任，即收到发包人支付的工程款后扣除相应的管理费税金后再支付给挂靠人。在挂靠关系中被挂靠人的义务仅为出借资质收取管理费，所以原则上不能推定被挂靠人有直接支付责任。本案中，一建公司与**因管理费数额没有达成协议而没有签订书面合同，对**的施工没有进行管理，没有收取管理费，也没有收到工程款。因此，一建公司没有向**支付工程款的义务，不具有向**支付工程款的事实和法律依据。

其次，建科院与**是否存在合同关系，并负有支付工程款的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”也就是说主体工程不得分包。《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》规定的工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业。也仅指总包企业可将所承包工程中的部分工作，而不是全部工程承包给不具有相应资质的个人。本案中，建科院作为案涉工程的总承包单位，将其承包的办公楼、热处理室、探伤室、外配套工程的全部包括主体工程分包给一建公司，由挂靠一建公司的**施工完成，并且建科院对**挂靠一建公司，以一建公司的名义进行施工是明知的。所以，建科院的行为违反了上述法律规定，属于违法分包。**挂靠一建公司完成了建科院分包的工程。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释（2004）14号）第二十六条规定，**作为实际施工人有权向违法分包人建科院主张工程款。建科院作为案涉工程EPC总承包单位，应当就**已施工完毕并已交付的办公楼、热处理室、探伤室和外配套工程向**支付工程款。经一审查明，办公楼、热处理室、探伤室工程款为7，371，502.56元，本院予以确认。关于外配套工程价款，一审中**向法庭提供《外配套工程款决算确认单》复印件，以确认外配套工程价款，一建公司和建科院对其真实性不予认可而引起鉴定，鉴定费应由一建公司和建科院承担。二审中，一建公司向法院提供《外配套工程款决算确认单》原件，建科院、中船公司对其真实性、合法性均予以认可，说明双方当事人对《外配套工程款决算确认单》的真实性都予以认可，因此本院认定外配套的工程价款应为该确认单上的5，054，680元。**主张的全部工程款数额应为12，426，182.56元（7，371，502.56元＋5，054，680元）。因建科院在（2020）新02民初18号案中向中船公司主张过办公楼、热处理室、探伤室的工程款，并得到支持。本案中建科院支付上述办公楼、热处理室、探伤室和外配套工程款后可就外配套部分向中船公司另行主张。

关于外配套工程是否属于建科院总承包合同范围的问题。建科院上诉称，外配套工程不属于其承包的范围，其也没有向中船公司主张这部分工程款。对此问题本院从以下几个方面分析认定。第一，一审中建科院提交证据：2014年3月18日建科院与中船公司签订的《补充协议》，建科院主张外配套工程不在建科院承包工程内。**认为根据协议“对热处理室、探伤室及外配套工程造价部分，待设计施工图纸出图后再编制施工预算造价”的约定，针对的是该部分工程的造价，并非说明建科院作为EPC总承包范围不包括外配套工程。第二，建科院与一建公司于2015年1月25日签订的《补充协议》明确约定建科院向一建公司分包的工程包括外配套。并且该协议形成时间在建科院与中船公司签订的《补充协议》之后。就双方争议的问题两个证据证明力矛盾的情况下，根据证据的认证规则应当以后者为准。第三，二审中，一建公司作为新证据提交了《2014年-2016年工程项目已完工程量确认单》，建科院质证对该证据的真实性、合法性、与本案的关联性均予以认可，该证据显示中船公司为建设单位，建科院为总承包单位，一建公司为分包单位，**负责一建公司项下的主体工程及外配套。中船公司、建科院、建科院监理公司在该确认单上盖章确认。第四，建科院在（2020）新02民初18号案中，起诉阶段向中船公司主张的工程款中包括外配套部分，只是在工程价款鉴定时，缺乏外配套工程鉴定资料无法鉴定该部分价款，而撤回对外配套部分的诉讼请求。以上四点结合一审中**提供的一建公司2021年3月9日给**出具的《关于中船重工新疆海源能源装备产业园EPC项目需提供资料的告知函》、新疆中远工程检测有限公司函、中船重工新疆海源能源装备产业园项目**所需工程资料清单目录、承诺书打印件、**与王振东、腾永海电话录音，以上证据虽然是复印件或打印件，但可以相互印证，足以认定建科院总包的工程范围包括外配套工程。

关于建科院认为**的主张已超过诉讼时效的问题。从2016年5月**将施工完毕的工程交给中船公司以后，一直在向一建公司、建科院主张工程款，这一点可以从**提交的与一建公司的员工王振东、建科院的法务腾永海的电话录音得到证实，因此，**的主张不存在诉讼时效的问题。

第三，中船公司向**支付工程款的事实和法律依据。**系经过中船公司副总经理时敬虎介绍挂靠一建公司，接受建科院的分包，对办公楼、热处理室、探伤室及外配套工程进行施工，由于工程下马烂尾，待**施工完毕时建科院和一建公司均已不在现场，其将上述工程交给中船公司。2016年5月16日，**以实际施工人的身份与建科院监理公司、建设单位中船公司签署了《外配套工程款决算确认单》。虽然**进场施工是中船公司介绍参与施工，施工中甚至以中船公司的名义对外签订合同租赁设备、购买材料，并且中船公司对**的施工工程进行了接收，但没有证据证实**与中船公司有建设施工合同关系。**作为实际施工人因挂靠一建公司与建科院建立了分包关系，其合同相对人是建科院而不是中船公司，因此，中船公司没有向**支付工程款的事实和法律依据。

综上所述，中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持，新疆建筑科学研究院（有限责任公司）的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定事实基本清楚，因二审中一建公司提交了新证据，致使本案查明事实发生变化而改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初352号民事判决；

二、上诉人新疆建筑科学研究院（有限责任公司）于判决生效后十日内向被上诉人**支付工程款12，426，182.56元；

三、鉴定费71，200元（**已预交），由上诉人新疆建筑科学研究院（有限责任公司）、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司、各负担35，600元，于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人**；

四、驳回上诉人新疆建筑科学研究院（有限责任公司）的上诉请求；

五、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费111，762元，二审案件受理费218，784元，由新疆建筑科学研究院（有限责任公司）负担110，182元，由中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担220，364元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行判决，逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　李　 德　 明

审 判 员　吴　　　　婷

审 判 员　莱提排依米提

二〇二二年五月三十日

法官助理　马　　　　照

书 记 员　叶　　　　子