杰威咨询股份公司与北京华辉泰克系统工程技术有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京03民终5287号

上诉人（原审原告）：**咨询股份公司（原名称北京**品牌营销顾问有限公司），住所地北京市朝阳区拂林路9号B-1801。

法定代表人：贺玉强，董事长。

委托诉讼代理人：贺小虎，北京市中银律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京华辉泰克系统工程技术有限公司，住所地北京市朝阳区安华里五区21号楼2层2202内208号。

法定代表人：董湘辉，董事长。

委托诉讼代理人：徐波萍，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人**咨询股份公司（原名称北京**品牌营销顾问有限公司，以下简称**公司）与被上诉人北京华辉泰克系统工程技术有限公司（以下简称华辉公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区法院（2018）京0105民初45531号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判支持**公司一审诉讼请求。一、二审诉讼费由华辉公司承担。事实和理由：一审判决认定基本事实错误，《关于包头供电局快响中心业务合作协议书》（以下简称《协议书》）中约定**公司以华辉公司名义通过投标寻求承揽，而非以**公司名义承揽该项目。1、从《协议书》中3.1.1条和4.1条可以看出**公司是以华辉公司名义通过投标寻求承揽，一审法院解释合同错误。2、《协议书》系事后补签，**公司在之前已经履行“引入、洽谈”义务，证据是2016年9月22日**公司短信催促华辉公司王卫东把协议发过来以及2015年8月10日王卫东主动发送短信给王雪松寻求合作的内容，及公证书内容。3、《协议书》中合作项目及华辉公司中标的是“快响中心音视频系统采购”项目，证据是双方短信和公证书内容。因此，一审法院基本事实认定错误，导致法律适用错误。

华辉公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回**公司的上诉，维持一审判决。一、**公司没有能够承揽到包头供电局快响中心项目相关LPD的大屏幕业务，也没有按照协议约定将其交由华辉公司施工。因此，一审法院认定，**公司在2016年9月9日签署的协议书没有能够履行合同义务，属于事实认定清楚。二、**公司也没有履行协议书所约定的引入和洽谈的义务，一审法院认定**公司没有履行业务开发服务，驳回**的诉讼请求完全符合合同的约定和法律的规定。1、**公司声称自己是包头供电局客户服务款项中心项目的设计方，并且一直主张可以承揽到LPD的大屏幕业务，华辉公司为了**公司的项目设计向其提供了相关电子产品的数据信息以及具体的设计方案，这些内容的提供都不构成**公司声称的履行了引入或洽谈义务的相关证据材料。**公司没有任何证据证明在签署协议书之前以及签署协议之后确实履行了所谓的引入洽谈的义务。2、**公司以华辉公司向其提供了相关产品的信息数据为由，主张因为其收到了华辉公司提供的证据、数据信息，其就为华辉公司提供了引入洽谈服务，这显然不符合法律的逻辑，也没有任何的事实依据。3、华辉公司在本案当中中标的采购项目并不是和**公司进行合作或者洽谈的结果。华辉公司和包头供电局一直都有业务往来，最终华辉公司是在2016年独自对于包头供电局的采购项目进行了投标，并且最终以综合数据第一的成绩中标，因此，**公司主张华辉公司中标的项目是由其洽谈协商引入的，没有任何的事实和法律依据。

**公司向一审法院起诉请求：1、华辉公司支付业务开发费445855.9元；2、华辉公司支付违约金（以445855.9元为基数，自2017年7月1日起至实际支付之日止，按日5%的标准计算）；3、华辉公司支付公证费16000元；4、诉讼费由华辉公司负担。

一审法院认定事实：2016年9月9日，华辉公司作为甲方与**公司作为乙方签订《协议书》，约定乙方利用自身资源承揽LPD大屏幕业务，现交由甲方施工，乙方以合同额为基础提取利润并按国家规定承担与利润等额与包头供电局税率等值的增值税发票；甲方负责乙方开发项目的施工，并按协议支付乙方业务开发费；甲方允许乙方就本项目使用甲方的名义及相关宣传材料进行业务洽谈；乙方业务开发费用的提成比例为总合同额的10%，投标过程中如出现其他未知情况，双方可另行协商解决；项目结束后，甲方保证准时支付业务开发费用给乙方，包头供电局项目款（质保金除外）全部进入甲方账户5个工作日内，在甲方收到乙方税票后支付乙方的业务开发费用，如有违约，甲方每日将按照总合同额的5%支付乙方违约金。

2016年10月24日，中国招标网发布《包头供电局-16营销成本01-客户服务快速响应中心设备材料招标采购项目招标公告》，载明招标人为内蒙古电力（集团）有限责任公司包头供电局（以下简称包头供电局）；一标段接受生产厂家或代理商（代理商须取得厂家针对本项目授权），且营业执照经营范围中包含本标段招标内容；一标段的招标范围的物料描述为调度中心扩音系统、调度中心语音系统、调度中心大屏幕等13个系统的CRT图形显示打印机。

2016年11月23日，包头供电局向华辉公司出具《中标通知书》，载明：关于包头供电局-16营销成本01-客户服务快速响应中心设备材料招标采购项目，采购工作已经结束（项目编号162312/D-01），经采购公开程序确定贵单位为以下项目的成交供应商；招标人为包头供电局；成交供应商名称为华辉公司；总成交价为4458559元；采购货物名称为前述13个系统。

2017年10月23日，北京**品牌营销顾问有限公司内蒙古分公司（以下简称**分公司）注销。

华辉公司的《代理证书》及《2016-2018年华北地区指定工程代理商名录》显示其具有涉案中标项目的代理资质。

诉讼中，为证明**分公司履行《协议书》义务，**公司提供**分公司王雪松与华辉公司王卫东往来邮件及短信。其中2016年9月22日王雪松向王卫东发送短信表示“卫东，把咱们的协议发给我”；2016年10月31日，王雪松询问王卫东什么时候开标，王卫东回复招标文件还没有出来；2016年11月14日，王雪松询问王卫东是否中标，王卫东回复等消息呐；2016年11月21日，王雪松询问王卫东中标通知书已经拿到了吧？王卫东回复没有，正在办服务费的事，王雪松回复那就是中标通知书前要交的费用；2017年4月之后，王雪松多次联系王卫东。**公司提供的电子邮件形成时间为2016年6月27日至2016年7月14日，其中2016年6月28日，王卫东向王雪松转发“内蒙古电力（集团）有限责任公司95598客服中心大屏幕显示系统，技术比选方案”，其中涉及LED拼接显示技术、LCD液晶拼接技术、DLP背投拼接技术、激光荧光体显示技术。华辉公司对邮件及短信的真实性予以确认，但认为双方曾就大屏幕承揽和施工进行合作，为此华辉公司向**公司发送过相关设备技术和信息，但不能证明双方就招标事宜进行合作，不能证明**公司履行《协议书》的相关内容。

**公司提供王卫东与**公司人员刘全乐往来电子邮件证明华辉公司向**公司发送过投标方案，该方案与最终投标方案一致，双方合作的项目即为中标项目。邮件的形成时间为2016年4月27日至2016年8月17日，王卫东曾向刘全乐发送过“内蒙古包头电力局客服调度中心音视频系统方案”、“内蒙古包头供电局项目设备资料”内蒙古包头供电局客服报价。华辉公司对该证据的真实性予以认可，但认为上述证据不能证明**公司利用华辉公司提供的信息实现承揽LPD项目。

**公司提供增值税发票证明其为本案进行证据公证花费公证费16000元。华辉公司对该证据的真实性认可，关联性不认可。

华辉公司提供**分公司曾于另案中出具的《包头供电局客户服务快响中心设备采购投标前的协调工作说明》复印件，载明华辉公司与**分公司针对涉案项目的协调工作，**公司对该说明的真实性认可，认为正是有**公司的前期投入才有华辉公司的后期投标及中标。

华辉公司提供《内蒙古电力（集团）有限责任公司设备/材料集中招标采购供货合同》及《包头供电局营销管控中心调度显示系统竣工验收报告》证明其与包头供电局存在常年业务往来，无需**分公司推介，**公司对该证据的真实性认可，关联性不认可，认为之前合作与本次合作无关。

华辉公司提供采购项目的投标文件副本、《付款申请单》及《中国工商银行业务回单》证明其自行参与采购项目的投标工作并中标。**公司对该证据的真实性、合法性、关联性不持异议，但对证明目的不予认可。

一审法院认为：首先，关于**公司的诉讼主体资格。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。**分公司注销后，其债权债务由**公司概括承受。故**公司有权以其名义起诉。

其次，关于**分公司是否履行《协议书》义务。第一，根据《中标通知书》，涉案中标项目的成交供应商为华辉公司，而非**分公司。第二，《协议书》签订时间为2016年9月9日，而华辉公司中标时间为包头供电局向华辉公司出具《中标通知书》的时间，即2016年11月23日。故**公司现有证据不足以证明**分公司在《协议书》签订时即已承揽包头供电局快响中线项目相关LPD大屏幕业务。第三，**公司提供的双方往来短信及邮件有关设备信息的交流形成时间均在《协议书》签订之前，**公司未提供证据证明其在签订《协议书》之后以华辉公司名义进行宣传或业务洽谈。综上，**公司现有证据不足以证明其已履行业务开发服务，故其主张华辉公司支付业务开发费、违约金及公证费的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。

综上，一审法院判决：驳回北京**品牌营销顾问有限公司全部的诉讼请求。

二审期间，当事人双方均未提交新证据。二审期间，本院另查明事实如下：2018年10月19日北京**品牌营销顾问有限公司经北京市工商行政管理局朝阳分局核准名称变更为**咨询股份公司，其余未发生变化，但**公司未告知一审法院。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：**公司与华辉公司于2016年9月9日签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应秉承诚实信用原则履行义务。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**公司上诉认为《协议书》约定其主要义务系协议3.1.1和3.1.2中提及的引入业务和使用华辉公司名义及相关宣传材料进行业务洽谈，其已完成合同义务，故华辉公司应当依约支付相应款项。根据《协议书》第2条基本原则约定，**公司作为乙方与华辉公司作为甲方的主要义务系“2.1乙方利用自身资源，承揽包头供电局快响中心项目相关LPD大屏幕业务，现交由甲方施工，乙方以合同额为基础提取利润并按国家规定承担与利润等额与包头供电局税率等值的增值税发票”、“2.2甲方负责乙方开发项目的施工，并按协议支付乙方业务开发费”、“2.3甲方不承担乙方市场开发及相关费用”，**公司以协议“3.1.1甲方对乙方引入的业务进行评估，在明确可操作的前提下，调集公司各种资源，全力促成业务运作”、“3.1.2甲方允许乙方就本项目使用甲方的名义及相关宣传材料进行业务洽谈”中提及的“引入、恰谈”业务作为其合同义务，明显与合同约定内容不符，**公司亦未就此提供证据佐证，且根据**公司提供的证据无法证明其完成了涉案《协议书》第2条中约定的义务，故**公司该项意见，证据不足，本院不予采纳。**公司上诉认为《协议书》系事后补签，其在签订协议前已完成“引入、洽谈”业务，华辉公司中标项目即《协议书》约定的相关项目，但**公司提交的公证书、短信往来记录等证据内容，未见直接证据指向，并不足以证实其该项主张，华辉公司亦不予认可，故，相应意见本院均不予采纳。

另，本案中北京**品牌营销顾问有限公司名称变更为**咨询股份公司，法人主体资格未发生变化，本院予以确认。

综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8228元，由**咨询股份公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　闫　慧

审 判 员　　全奕颖

审 判 员　　潘　蓉

二〇一九年四月十五日

法官助理　　刘　栋

法官助理　　肖萌萌

书 记 员　　高　媛