北京杰威品牌营销顾问有限公司与王某某物权保护纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民终7961号

上诉人（原审原告）：北京**品牌营销顾问有限公司，住所地北京市朝阳区拂林路9号B-1801号。

法定代表人：贺玉强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹娟，北京市普华（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩晔，北京市普华（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：王莉，陕西岚光律师事务所律师。

上诉人北京**品牌营销顾问有限公司（以下简称**营销公司）因与被上诉人***物权保护纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**营销公司上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1239号民事判决，改判***立即拆除天地源杰座广场2102、2103、2104室（证载名称为高新区枫叶新都市A区10号楼19层11902、11903、11904号房）外侧不上人屋面违规搭建的建筑物、构筑物，将已破坏的防水层、保温层等恢复原状，并对其公司屋顶漏水部位进行修复；改判由***赔偿其公司损失31525元；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：鉴定报告第二部分关于漏水原因分析中明确记载“21层室外露台搭建构筑物时拆除原有屋面防水保温层，在搭建构筑物与女儿墙之间重新做了防水层，现场鉴定时发现防水层局部有破损失效现象……”并据此给出清晰的鉴定意见“21层室外露台搭建构筑物时拆除原有屋面防水保温层，且搭建构筑物与女儿墙之间防水层破损失效，女儿墙装饰性屋面钢结构柱生根部位渗漏，卫生间防水失效，造成2003室多处渗漏……”。鉴定报告清楚地表明了，漏水最根本的原因系***在搭建时拆除破坏了原来的防水保温层，导致现在防水失效引起渗漏。其公司系因***拆除、破坏防水保温层的侵害行为而提起的诉讼，而非因***对建筑物/构筑物的所谓使用权、所有权等提起诉讼。***与开发商达成的对露台进行使用的协议效力值得商榷。***在一审中未提供任何合法有效证据证明搭建建筑物的方案报经了物业公司批准，违章建筑即使经过物业公司的批准也不能合法。一审法院在对漏水原因认定错误的情况下，错误适用《侵权责任法》第二十八条。***侵占业主共有部位、违章搭建，不具有任何合理性。综上，认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。

***辩称，司法鉴定结论及漏水原因分析都说明**营销公司房屋漏水不是其21层露台的搭建行为造成的，其并未对**营销公司构成侵权行为及侵权事实。鉴定意见书第二部分第四条第1项描述：“21层室外露台搭建构筑物时拆除原有屋面防水保温层，在搭建构筑物与女儿墙之间重新做了防水层，现场鉴定时发现防水层局部有破损失效现象”，进而在第五条鉴定意见中描述为：“21层室外露台搭建构筑物时拆除原有屋面防水保温层，且搭建构筑物与女儿墙之间防水层破损失效……造成2003室多处渗漏。”根据该鉴定意见，搭建构筑物与女儿墙之间防水层破损失效才是可能造成2003室渗漏的原因之一，而非其的搭建行为所造成。其2005年2月经许可搭建构筑物，所有施工方案均经物业方的批准，受物业的监督，且搭建时“在搭建构筑物与女儿墙之间重新做了防水层。”自2007年始至2013年，天地源西安分公司及物业服务中心多次对构筑物旁防水层进行施工、维修，施工维修行为明显已经阻断了其2005年的搭建行为与自2007年之后的防水层破损之间的因果关系。而**营销公司的房屋2013年2月才开始滴漏，故与其的搭建行为无关。其在一审时已向法庭提交西安市中级人民法院(2014)西中民二终字第00848号民事判决书，该生效判决书对其的搭建报批行为已有明确认定。**营销公司受损与其无关，系由第三人引起，因此适用侵权责任法第28条无任何不当。故认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，**营销公司的上诉请求无任何事实及法律依据，请求二审法院驳回**营销公司的上诉，维持一审判决。

**营销公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即拆除天地源杰座广场2102、2103、2104室（证载名称为高新区枫叶新都市A区10号楼19层11902、11903、11904号房）外侧不上人屋面违规搭建的建筑物、构筑物，将已破坏的防水层、保温层等恢复原状，并对其屋顶漏水部位进行修复；2.判令***支付其损害赔偿金共计31525元；3.案件诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：***系西安市高新区枫叶新都市天地源杰座广场A10幢2102、2103、2104室（房产证记录为枫叶新都市A10幢19层11902、11903、11904号房）的业主。**营销公司系西安市高新区枫叶新都市天地源杰座广场A10幢2003室（房产证记录为枫叶新都市A10幢11803室）的业主。***在购买上述房屋时，与开发商达成协议，对所购19层(即A10-11903号和A10-11904号房)西侧露台，***仅有使用权，装修方案需经物业公司及出卖方审批批准后方可实施。***对露台进行了装修改造，其装修方案也报物业公司审批。后**营销公司发现自己的房屋漏水，认为是***在改造房屋时破坏了屋顶的防水层，故诉至法院要求拆除违规搭建，恢复防水层、保温层，并对**营销公司的屋顶进行修复。***认为不是自己的责任，是大厦修建和设计的问题，不愿意承担责任。经**营销公司申请，对上述争议的问题进行司法鉴定，陕西省建筑工程质量检测中心出具鉴定意见：一、楼板承载力方面，***在11902、11903、11904号房外侧不上人屋面搭建建筑物不符合原设计，基于***在11902、11903、11904号房外侧不上人屋面搭建建筑物后的现状，该建筑区域楼板承载力及挠度均满足承载功能及变形要求。二、漏水及损失方面，21层室外露台搭建建筑物与女儿墙之间防水层破损，女儿墙钢结构柱生根部位渗漏，卫生间防水失效，造成2003室多处渗漏。21层外露台搭建建筑物屋面及原有建筑墙体搭接部位防水处理失效造成其多处墙面渗漏。3.20层2003室房屋漏水维修费为2000元。

一审法院认为，公民的合法权益不受任何人的侵犯。本案中，**营销公司认为***的搭建行为，造成其房屋漏水，给其财物造成损害。但根据司法鉴定的结论，**营销公司的房屋漏水情况，并不是***的搭建行为所造成的，而是大厦的“21层室外露台搭建建筑物与女儿墙之间防水层破损，女儿墙钢结构柱生根部位渗漏”。该部分并不属于***使用或所有的范围，故***并不是实际侵权人，不应当承担关于**营销公司房屋受损部分所应承担的侵权责任。**营销公司要求***赔偿损失、恢复原状的诉讼请求，与***之间没有因果关系，故对**营销公司的该项诉讼请求依法不予支持。至于**营销公司提出要求***拆除搭建部分的诉讼请求，根据司法鉴定，***的搭建部分符合房屋的承载功能及变形要求，亦不是造成**营销公司房屋受损的原因，况且***购买房屋时与开发商达成协议，允许对露台进行使用。***在装修房屋时亦将方案报经物业公司批准，故***是合理使用该露台平面，**营销公司不得无故阻止。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十八条之规定，判决：驳回北京**品牌营销顾问有限公司的全部诉讼请求。案件受理费588元，鉴定费40000元，由北京**品牌营销顾问有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，在本案中，**营销公司向法院起诉认为***在楼上的搭建行为，造成其楼下的房屋漏水，给其财产造成了损害。根据司法鉴定的意见“21层室外露台搭建建筑物与女儿墙之间防水层破损，女儿墙钢结构柱生根部位渗漏，卫生间防水失效，造成2003室多处渗漏。21层外露台搭建建筑物屋面及原有建筑墙体搭接部位防水处理失效造成其多处墙面渗漏”，因女儿墙钢结构部分并不属于***使用或所有的范围，故**营销公司的房屋漏水情况，并不是***的搭建行为所致。一审认定**营销公司要求***赔偿损失、恢复原状的诉讼请求，与***的搭建行为之间没有因果关系，***并不是实际的侵权人，不应当承担**营销公司房屋受损部分所应承担的侵权责任，对**营销公司的该项诉讼请求不予支持，并无不妥。关于**营销公司要求***拆除搭建部分的诉讼请求，根据司法鉴定意见“基于***在天地源·杰座广场21层2102、2103、2104号房屋（证载名称为高新区枫叶新都市A10幢19层11902、11903、11904号房）外侧不上人屋面（即19-20／A-C区域）搭建建筑物后的现状，该建筑21层19-20／A-C区域楼板承载力及挠度均满足承载功能及变形要求”，一审认定***的搭建部分符合房屋的承载功能及变形要求，也不是造成**营销公司房屋受损的原因，而且***购买房屋时与开发商达成协议，允许对露台进行使用。***在装修房屋时亦将方案报经物业公司批准，故***使用该露台平面并非不合理，对**营销公司要求***拆除的诉讼请求，一审法院不予支持，也无不当。故一审法院对**营销公司的全部诉讼请求判决予以驳回，没有不妥。**营销公司上诉请求，改判***立即拆除天地源杰座广场2102、2103、2104室（证载名称为高新区枫叶新都市A区10号楼19层11902、11903、11904号房）外侧不上人屋面违规搭建的建筑物、构筑物，将已破坏的防水层、保温层等恢复原状，并对其公司屋顶漏水部位进行修复，以及赔偿其公司损失31525元，因事实依据不足，本院不予支持。

综上所述，**营销公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费588元，由北京**品牌营销顾问有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张安品

代理审判员　　卫婉莹

代理审判员　　高喜平

二〇一八年八月十四日

书　记　员　　韩　璋