江西建工轨道建设有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽13民再72号 再审申请人（原审被告、二审上诉人）：江西建工轨道建设有限公司(原名称：江西中捷工程建设有限公司)，住所地江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园别墅206栋。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1981年10月3日出生，汉族，户籍地辽宁省朝阳市龙城区，现住辽宁省沈阳市于洪区。 委托诉讼代理人：**，辽宁天维律师事务所律师。 被申请人（原审原告、二审被上诉人）：**，男，1987年7月23日出生，汉族，无业，户籍地陕西省郑县，现住辽宁省沈阳市于洪区。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 被申请人（原审被告、二审被上诉人）：中铁九局集团有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市西岗区创造街51号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1996年8月20日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：***，男，1983年4月20日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区 再审申请人江西建工轨道建设有限公司与被申请人**、中铁九局集团有限公司大连分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）辽13民终1288号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2021年12月16日作出(2021)辽民申3736号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人江西建工轨道建设有限公司的委托诉讼代理人***、**，被申请人**及其委托诉讼代理人***、中铁九局集团有限公司大连分公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西建工公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审认定其与被申请人**系转包和违法分包关系错误，双方实为挂靠关系。申请人在向**付款时应扣除税金和管理费、利润。案涉《工程审定款汇总表》中的审定值是对**施工工程量的确认，并非结算金额，双方确认后上报总包单位审核，应以审核金额为准。原审依据该汇总表的金额认定工程欠款数额错误。该汇总表后附分项表，包括税费、规费和管理费，合计2,586,393元，**作为自然人，不是缴纳主体，不应取得上述款项，该部分款项应当予以扣除。根据申请人与总包单位中铁九局大连分公司签订的《专业分包合同》，按照工程进度拨付85%的工程款，工程竣工验收合格交付后付款至97%,其余为质保金。**施工的工程尚未竣工验收，不具备全额支付工程款的条件，原审判令申请人按照《工程审定款汇总表》的金额给付工程款缺乏事实根据和法律依据。二、原审适用法律错误。最高人民法院的相关案例，能够证明最高人民法院裁判宗旨：出借资质单位是名义上的承包人，借用资质的单位和个人是实际承包人，双方没有建设施工合同关系，借用资质的单位无权向出借资质单位主张支付工程款。申请人系被挂靠人，不属于转包人和违法分包人，原审判令申请人承担给付工程款责任适用法律错误。 **答辩称，关于申请人所称双方系挂靠关系，不是转包或违法分包关系，原审认定的法律关系错误问题，根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，被申请人未参与招投标，未代表任何公司签订承包合同或分包合同，以及办理相关施工手续，双方不存在挂靠关系，而是转包关系。原审判令申请人按照《工程审定款汇总表》确认的金额给付被申请人剩余工程款正确。申请人所称扣除税费和管理费没有合同约定，不应支持。据此请求驳回申请人的再审申请。 中铁九局大连分公司提交意见称，其将案涉工程分包给申请人，并已按合同约定支付了工程款，原审认定其不承担给付责任正确。理由如下：1、原审原告向法院提交的证据无法证明其诉讼主张。2、江西建工公司分包工程尚存在质量问题，工程尚未进行竣工验收。3、答辩人将工程依法分包给江西建工公司，已按照合同约定支付其工程进度款。4、原审原告非实际施工人，无权要求答辩人对支付工程价款承担连带责任。 本院再审认为，中铁九局大连分公司将所承建的沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程标段工程分包给再审申请人江西建工公司，并签订了《施工专业分包合同》。**未取得相应的施工资质，其实际施工的***二标段工程被调整至江西建工公司分包的工程范围后，接受江西建工公司管理，在中铁九局大连分公司向江西建工公司支付工程进度款后，由江西建工公司向其支付工程款。**撤场后，发包方委托中国建设银行股份有限公司辽宁省分行对**施工的案涉工程出具工程审定款汇总表，确定**施工的案涉工程审定值为16,475,432元，但**作为自然人实际施工人，接受江西建工公司管理，**实际施工的工程所发生的等企业缴纳的费用是否应从该审定值中扣除，江西建工公司的该项主张是否具有事实和法律依据。 原审过程中并未审查中国建设银行股份有限公司辽宁省分行所作案涉工程审定款汇总表的分项明细，是否包含江西建工公司所主张的上述费用，亦未结合建设工程施工合同的交易惯例确定是否属于应支付给**的工程款，此节事实原审未予查清；江西建工公司分包工程尚存在质量问题，工程尚未进行竣工验收的案件事实是否涉及**的施工部分原审亦未查清。 另，根据中铁九局大连分公司与江西建工公司对于支付工程款的约定，“发包人拨付资金到位后，支付当期施工进度款的85%，工程竣工验收合格，完成资料移交工作，经发包人及最终审计部门审定后，支付至最终结算值的97%，剩余3%为质保金，7日内分包人提供质保金函后，15日内无息返还质保金。”中铁九局大连分公司认可已支付江西建工公司工程进度款的85%，剩余工程款尚未支付，且案涉工程亦未经竣工验收。依据上述事实，原审判令江西建工公司在工程审定值16,475,432元范围内足额支付**工程款，事实不清，依据不足。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第（三）**规定，裁定如下： 一、撤销本院（2021）辽13民终1288号民事判决和建平县人民法院（2020）辽1322民初1097号民事判决； 二、本案发回建平县人民法院重审。 审 判 长　袁　莉 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十七日 书 记 员　*** 法官助理　（代）