江西建工轨道建设有限公司、***大兴水电有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤02民终2858号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江西建工轨道建设有限公司（曾用名江西中捷工程建设有限公司）。住所地：江西省南昌市青山湖区洛阳东路现代庄园别墅206栋。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东融朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***大兴水电有限公司。住所地：广东省******矮子村至下寮河段左右岸荒山。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。 原审第三人：广东仁化农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省*****大道21号。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：广东始兴农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省始兴县太平镇北门路126号。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：广东南雄农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省南雄市雄南路147号。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：广东新丰农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省新丰县丰城街道丰城大道西128号。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：广东**农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省**县龙仙镇建设一路88号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上述五位原审第三人共同委托诉讼代理人：范元葵，广东***师事务所律师。 上述五位原审第三人共同委托诉讼代理人：**，广东***师事务所律师。 上诉人江西建工轨道建设有限公司(以下简称江西建工)、上诉人***大兴水电有限公司（以下简称大兴公司）及原审第三人广东仁化农村商业银行股份有限公司、广东始兴农村商业银行股份有限公司、广东南雄农村商业银行股份有限公司、广东新丰农村商业银行股份有限公司、广东**农村商业银行股份有限公司（以下简称仁化农商行等五人）建设工程施工合同纠纷一案，均不服***人民法院（2020）粤0224民初836号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人江西建工的委托诉讼代理人***、***，上诉人大兴公司的委托诉讼代理人***，原审第三人仁化农商行等五人的共同委托诉讼代理人范元葵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西建工上诉请求：1.依法对一审判决第二项进行改判，改判大兴公司在一审判决基础上增加向江西建工支付工程款845684.24元及该部分的利息；2.判令大兴公司负担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：江西建工认为一审法院对845684.24元工程款不予确认，属于事实认定错误，具体理由如下：一、泵站工程共分为两个，一个为***泵站，另外一个为**口排涝站。在施工初期，大兴公司将两个泵站的设计图交付给江西建工，并要求参考引水涵管道工程单价作为泵站结算依据，之后由江西建工施工。如果泵站工程不是江西建工施工，江西建工不可能掌握泵站工程的施工图纸。二、一审法院于2021年1月8日组织江西建工、大兴公司及鉴定人员勘察现场，经过现场勘察，确认浈江河左岸两个泵站已完成。三、2022年7月14日，一审法院对***电站承接者（也即实际使用人）进行了调查，并形成调查笔录。根据该调查笔录，可以证实其在2018年承接水电站工程时，浈江河左岸两个泵站已经进行了施工，仅有少量工程未做。江西建工停工至拍卖成交前，没有其他人对案涉工程进行施工。四、鉴定机构根据现场勘察情况，并结合江西建工提供的图纸等材料，计算出泵站的工程造价为845684.24元。由此可知，两个泵站工程由江西建工施工，根据现场情况可以计算出该部分工程的工程造价。综上所述，江西建工已提供充足证据证明两个泵站工程由江西建工施工，一审法院的调查笔录可以佐证，同时，该部分工程可以计算工程造价，现一审判决以证据不足不予认定，违背了客观事实。因此，请二审法院依法查明事实，支持江西建工的上诉请求。 大兴公司辩称，答辩意见与大兴公司的上诉状及补充上诉意见一致。 大兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决的第一、二、三、四、六判项；2.依法改判支持大兴公司全部诉讼请求；3.依法驳回江西建工全部诉讼请求；4.本案一审、二审诉讼费用全部由江西建工负担。事实和理由：一、经鉴定，案涉工程因存在严重质量问题，江西建工构成违约，案涉1500000**证金不应退回。第一，根据黑龙江远大司法鉴定中心（以下简称远大鉴定中心）的鉴定意见，案涉工程的土堤段与设计报告、批复文件及施工图上要求的均质土堤不一致、堤防上游土堤护坡未设垫层、案涉工程混凝土的施工不符合设计要求，强度检测合格率仅为63.6%，存在安全隐患，并且现场发现混凝土堤存在漏水现象。再结合韶关市水利水电工程质量检测站提供的检测报告可知，***电站河堤工程中砂含泥量不符合标准要求，多处强度代表值为“无效”。即使工程在可在加强监控条件下运行，但并不代表该工程达到了合同的要求，合同约定质量标准是检验是否违约的唯一标准，未按合同约定的质量标准施工则构成违约。若河堤质量太差，随时有发生坍塌的危险，大兴公司出于对案涉工程安全保持严谨的态度，故要求江西建工给予修复。从第四期工程结算开始，大兴公司未再与江西建工确认结算，也是因为大兴公司已经发现案涉工程存在质量问题，要求江西建工予以整改，但江西建工始终拖延不予配合。第二，大兴公司是经法院同意后才自行委托鉴定机构。起初，第一次审理本案的一审法院在受理（2018)粤0224民初246号案时，通知大兴公司向法院确认的鉴定机构提交工程资料及支付鉴定费，以对案涉工程进行工程造价鉴定。但由于该鉴定机构没有水利工程检测资质，且不会对案涉工程质量进行鉴定，大兴公司只能向一审法院申请另行指定鉴定机构进行工程质量鉴定。因鉴定机构的选定及鉴定过程中需花费大量时间，不能确保大兴公司能在举证期内完成举证，对此，大兴公司也及时向一审法院说明了逾期举证的原因，并提交了鉴定机构的收款收据。鉴于远大鉴定中心出具的鉴定意见书对案涉工程质量的认定至关重要，且远大鉴定中心是经法院同意自行委托的鉴定机构，其具有水利工程检测资质，该份证据合法有效，恳请法院予以采纳。再者，根据《施工协议书》第六条的第6点，质量检测委托第三方检测，检测费用由江西建工承担，故本案的检测费、鉴定费等均应由江西建工承担。综上，因案涉工程质量存在严重问题，江西建工违约在先，大兴公司有权不予退还违约金，且有权要求江西建工支付相应的修复***定费。二、第四期案涉工程的工程款，不应由大兴公司承担。根据《施工协议书》第一条第3.6点，案涉工程总工期为110天，江西建工必须满足大兴公司在2016年5月前蓄水发电的要求。大兴公司与江西建工在2017年1月17日完成第三期结算后，因案涉工程发现质量问题，且案涉工程工期已经严重超期，大兴公司要求江西建工尽快整改质量问题，但江西建工却未继续对案涉工程进行施工修复，让案涉工程自2017年4月起就处于搁置状态直到被拍卖执行。案涉工程拍卖后，由案外人**继续委托江西建工进行施工。因第四期工程是受**指示进行的，且第四期工程未经大兴公司及监理单位的**确认，江西建工也未能举证第四期工程的施工日期、工程量及施工人员报酬、施工机械使用费、材料款等工程支出的系列资料，无法证明第四期的工程量是受大兴公司委托施工的，故大兴公司不应支付第四期的工程款。如只凭借江西建工自行制作和签字的结算表就认定第四期案涉工程是受大兴公司委托施工的，而忽略案涉工程拍卖后由新业主**继续委托江西建工进行施工的事实，显然对大兴公司是不公平的。况且，对于上述情况，不排除江西建工与案外人**私下串通以谋取不正当的经济利益的可能。三、大兴公司不应向江西建工支付1.2%的月利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号]第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。又结合《施工协议书》第二条的第3.3点中关于利率1.2%的约定，其适用的前提是大兴公司在1年的时间内未支付工程剩余款45%的情况下，才从第13个月开始，每月则按1.2%利率给付利息给江西建工。对于大兴公司确认的前三期工程款，大兴公司支付的比例已达45%,无需按每月1.2%利率支付利息。退一步讲，即使大兴公司的支付比例未达45%，也应从第13个月才开始按利率1.2%计算，而不是从2018年4月28日开始计算。因此，一审法院对利息计算的认定存在不当。综上所述，一审法院认定事实不当，适用法律错误，应当纠正，望支持大兴公司的全部诉请，驳回江西建工全部诉讼请求。 大兴公司补充上诉意见如下：一、《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告审查意见》是对案涉工程的综合评价，并非工程质量评价。韶关市水务局出具的《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告审查意见》[韶市水电〔2019〕1号]不足以认定案涉工程不存在质量问题。首先，韶关市水务局作出案涉水电站工程库区防护堤工程综合评价为二类基本安全的审查意见所依据的是《堤防工程安全评价导则》（SL/Z679-2015)。而《堤防工程安全评价导则》（SL/Z679-2015)的“工程质量评价”与“工程安全综合评价”分属不同的章节，也即“工程质量”与“工程安全”属于不同概念、不同领域、不同维度的工程评价。工程质量评价应根据堤基质量、堤身质量、堤岸（坡）防护工程质量等进行堤防工程质量评价分级；而工程综合评价仅是根据堤防运行和质量现状进行概括的综合评价，并不是工程质量的评价。故《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告审查意见》仅对案涉工程作出综合评价，没有对质量作出评价，一审法院依据韶关市水务局出具的审查意见认定案涉工程不存在质量问题属于事实认定错误。虽然韶关市水务局没有对案涉水电站防护堤工程进行工程质量评价，但从《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告审查意见》中也可得知案涉堤防工程确实存在的众多质量问题，具体如下：1.堤防工程范围内基础地质条件存在部分砂卵石透水地基，部分堤段渗透量较大；2.现状浈江右岸YD0+400-YD1+420段共1.02km，蓄水后该段岸坡可能存在滑坡、崩塌等安全隐患；3.本堤防堤顶未设置防护栏杆，存在安全隐患；部分堤段堤后未设置排水沟，降雨较多时，墙后水体不能快速排走，对防护堤的稳定安全造成一定的影响；4.ZD0+000-ZD0+400***墙堤段共400m防汛道路尚待完善。二、远大鉴定中心是经一审法院同意而进行委托的质量鉴定机构，《黑龙江远大司法鉴定中心鉴定意见书》可证明案涉工程存在质量瑕疵。案涉工程的质量鉴定工作几经波折，一审法院最终无法从《司法委托中介机构名册》选定可委托的鉴定机构。后一审法院在《司法委托鉴定情况说明》指示**人民法庭，可从社会上选择具备相应资质、自愿接受人民法院委托的社会鉴定机构。故在一审法院的同意下，大兴公司委托了具有水利质量鉴定资质的远大鉴定中心对案涉工程进行司法鉴定。并且，一审法院法官亦陪同大兴公司到案涉工程处与新业主**协调沟通现场鉴定事宜。由于案涉工程质量鉴定存在一定难度和困难，此前多家鉴定机构都拒绝一审法院的委托，因此远大鉴定中心对案涉工程鉴定的过程也耗费了非常多的时间，这是大兴公司不可控的客观因素。而远大鉴定中心作为本案中唯一对案涉工程质量是否符合要求具有鉴定资质的机构，《黑龙江远大司法鉴定中心鉴定意见书》也是唯一专门针对案涉工程质量问题进行分析的证据，大兴公司的单方委托经过一审法院的同意，远大鉴定中心不存在私自接受委托的问题，其鉴定的程序是合法的。退一步讲，即使法院不认可远大鉴定中心作为鉴定意见证据，但根据《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第404页中的观点，“对于当事人自行委托的所谓鉴定形成的书面意见，虽然不能作为民事诉讼法所规定的八种法定证据类型中的鉴定意见来看待，但是可以准用私文书证的质证规则来处理”，本案中远大鉴定中心的鉴定意见也可作为书证使用，因该份证据对查清案件事实有重要作用，而且江西建工也未能提供证据予以反驳或者有相应证据证明该证据不符合证据形式或关于举证的相关规定而不能采纳，如仅以单方委托而不予采纳该份关键证据有失偏颇，也无法全面了解事情真相，容易导致审判不公。远大鉴定中心出具的《黑龙江远大司法鉴定中心鉴定意见书》可证明案涉工程存在以下问题：1.右堤有部分采用砂石混合土料筑堤，与设计报告、批复文件及施工图上要求的均质土堤不一致；2.堤防尚有土堤护坡未设垫层（即未按施工图要求设垫层）；3.对混凝土堤和混凝土护坡强度检测，随机取点11处，有4处强度未达到设计要求，合格率仅为63.6%，说明混凝土的施工不符合设计要求，存在着安全隐患，对混凝土堤身检查，现场发现混凝土堤存在漏水现象。由此可以说明江西建工并未完全按照设计报告、批复文件及施工图要求进行施工。因案涉工程存在质量问题，故由此产生的鉴定费及差旅费应由江西建工支付。并且，还应在1500000**证金中相应扣除因案涉工程存在质量问题而导致与签证确认价格之前的差价。三、案涉工程的一至三期的工程款经双方在《工程价款结算签证表》上确认没有争议，则不应再经工程鉴定认定工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号]第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号]第十二条：“当事人在诉讼前巳经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，案涉工程的一至三期的工程量及工程价格在原一审诉讼前已经由双方签署确认，不属于双方当事人有争议的专门性问题，对于该事实不存在异议。一审法院对于双方已确认且没有争议事实的工程量，不应再次随意启动鉴定。即便案涉工程已经过整体造价鉴定，亦不应影响案涉工程一至三期的工程价格确定，否则违反上述司法解释的规定。同时，因双方对第二次《工程价款结算签证表》确认时，河堤工程的第二项的项目尚未完成，则扣除第二期未完工的1012917.53元工程款后，案涉工程前三期的价格应该为28932411.71元（第一期：8979777.34元、第二期：9485166.23-1012917.53元、第三期：11480385.67元）。退一步讲，即使法院认为工程款应以工程造价鉴定的价格为准，但因清远市华林工程造价咨询有限服务公司（以下简称华林公司）在进行价格鉴定时没有将案涉工程存在质量问题的事实考虑在内，其还需要结合《黑龙江远大司法鉴定中心鉴定意见书》作出相应的变更，否则该司法鉴定造价因缺乏事实依据与案涉工程价格实际价格不符。四、《工程造价鉴定意见书》（初稿）及（二稿）的部分鉴定依据系由江西建工单方制作并未经大兴公司确认，不能作为鉴定依据。鉴定意见在内的所有类型的证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《建设工程造价鉴定规范》第4.7.3条规定，在当事人对证据的真实性提出异议或证据之间彼此矛盾时，鉴定机构应当提请委托法院进行认定，并以法院认定的证据作为鉴定依据。第4.7.5条规定，当事人对证据的关联性提出异议，鉴定人应提请委托人决定。委托人认为是专业性问题并请鉴定人鉴别的，鉴定人应依据相关法律法规、工程造价专业技术知识，经过甄别后提出意见，供委托人判断使用。华林公司做出的《工程造价鉴定意见书》（初稿）及（二稿）中，案涉工程第四期工程量的签证缺少大兴公司及监理单位签章确认，大兴公司在质证中均不认可该部分的工程量，一审法院亦未对大兴公司异议的材料是否完整、全面、是否符合“合法性、真实性、关联性”作出认定，对于不具备证据“三性”的鉴定材料，一审法院未经认定就移送给华林公司，属于程序瑕疵。华林公司以未经大兴公司签证且未经法院作出认证的文件作为鉴定依据，超过鉴定单位的职权，事实上行使了法院的裁判权利。华林公司于2021年10月18日《工程造价鉴定意见书（初稿）异议的回复》中，华林公司承认其鉴定造价依据的是法院提交的证据资料，华林公司也没有在鉴定现场进行采样，称对于案涉工程的质量问题，需要委托有质量鉴定资质的公司进行质量鉴定。但法院移交的证据中并没有远大鉴定中心出具的《黑龙江远大司法鉴定中心鉴定意见书》，因案涉工程的质量鉴定直接影响到工程的造价鉴定，在没有质量鉴定的情况下，华林公司却仅仅根据纸质材料进行造价鉴定，正如大兴公司在2021年8月9月出具的《关于工程造价鉴定书（初稿）的异议书》中提到，案涉工程的鉴定范围不明确、鉴定没有进行抽样鉴定等，从而没有发现工程实际材质、质量与合同要求的差别，导致鉴定脱离了工程的实际现状，华林公司据此出具鉴定意见书不具有客观性、科学性。同理，在第二次《工程价款结算签证表》中，双方确认该表中的第2项的土堤土方回填干密度大于16.67KN/M3(外购土方运距6KM)项目在签章时仍未完成，江西建工在后期没有举证该项目何时在案涉工程拍卖前已经完工，后期也没有大兴公司对该工程量予以签章确认，故该1012917.53元的工程款不应计入工程款的鉴定造价中，否则华林公司的鉴定意见属于越俎代庖，以鉴代审。五、案涉工程存在与新业主**工程量交叉部分，鉴定范围并未明显区分。江西建工在2021年2月3日提交的《关于鉴定机构需要补充证据的说明》中提到，因新业主施工时，江西建工并未在场，无法界定具体施工界面，江西建工认为可以由法院扣减新业主施工所涉及的工程款约165万元。因此，在法院认定工程总价的基础上，还应相应扣减掉新业主的施工工程款，至于新业主施工的工程款实际具体多少，则以贵院查明的为准。六、第四期工程量在拍卖前未施工，不应由大兴公司承担该部分工程款，江西建工对一至三期工程款不具有优先受偿权。第一，大兴公司在2018年7月多次向一审法院提出申请，***知案外人继续暂停施工，否则将会改变江西建工所建设工程现状，也会影响司法鉴定，但法院未予处理。在委托司法鉴定机构的期间，其中仅有的一家鉴定机构即广东汇建检测鉴定有限公司在查阅鉴定材料等情况后于2019年4月11日答复一审法院，案涉工程已进行改善和加固等，超出该鉴定机构的能力和技术范围，无法接受委托。从中至少可以得知，案涉工程在拍卖后又经由新业主委托施工单位进行过施工，工程鉴定造价中存在大兴水电与新业主的工程量交叉部分。对此，江西建工也承认案涉工程存在新业主**委托施工的部分。第二，即使案涉工程已经由一审法院选定鉴定机构进行工程造价鉴定，但该鉴定结果仅仅体现出工程的造价，而无法体现江西建工是受哪一方委托而进行的施工，也无法体现案涉工程是在什么时间段完工。故即使是案涉工程有鉴定造价，但工程款的支付方仍然不确定。第三，对于案涉工程第四期及之后的工程量是谁委托施工的，江西建工没有举证证明，一审法院亦未调查清楚，大兴公司更未对该部分的工程量有过任何签章确认。对于该争议的部分，一审法院在未调查江西建工与新业主**是否存在经济往来、案涉工程拍卖后**委托谁进行施工、后来新施工的工程包括哪些范围。江西建工未举证证明案涉工程拍卖前针对第四期的分部分项工程签订完工确认单或者施工记录、工程签证单、工程联系单等材料，未举证第四期工期的工程量在2017年1月16日至2017年4月13日期间已经施工完毕，未举证大兴公司对第四期工期有过任何施工要求。因此，在没有充分证据的情况下，一审法院让大兴公司支付该部分工程款，显然缺乏事实基础和法律依据。相应的，因第四期工程量并非在拍卖前完工，大兴公司应只承担一至三期的工程款，由于江西建工主张优先受偿的时间早已超过第三期工程签证结算后的六个月，故江西建工对一至三期工程欠款不具有优先受偿权。七、《资产评估报告书》评估的范围更广，但得出的工程评估价格却比《工程造价鉴定意见书》（二稿）的鉴定工程造价更低，可证实案涉工程拍卖时不包含第四期及之后的工程量。***人民法院于2018年2月12日作出的（2018)粤0224执120号执行裁定，评估、拍卖大兴公司名下土地及地上建筑物、机器设备等整体资产（含案涉工程）。韶关市公信资产评估事务所于2018年2月22日出具的《资产评估报告书》可证实，案涉工程拍卖时案涉工程尚未完工，文中第3页提及“目前土建工程除防护堤外大部分已完成，……高压线路因与设计发生变更至今尚未完成”，该表述与大兴公司的表述一致。《资产评估报告书》评估对象为案涉水电站的整体资产，包含了大坝、厂房宿舍、发电设备、设计范围内的防护堤与船闸、土地使用权及无形资产-水资源等正常发电运行的必需使用资产。其中，《评估报告补充说明》评估项目：构筑物又包括了拦河坝、船闸、防护堤、其他附属工程等，原值47559763元，净值43516216元（评估价值按净值）。而华林公司于2021年10月18日出具的《工程造价鉴定意见书》(二稿)显示，单单河堤的工程鉴定造价就高达43671723.75元。经《资产评估报告书》与《工程造价鉴定意见书》（二稿）对比，《资产评估报告书》评估的范围更广，但得出的工程评估价格却更低。并且，《资产评估报告书》出具的时间更早，是在案涉工程拍卖前评估的，其评估所依据的客观事实是河堤尚未完工的状态。由此可证明，案涉工程在拍卖前第四期及之后的工程并未完工，否则包含了防护堤、拦河坝、船闸和其他附属工程的工程评估价值不可能与《工程造价鉴定意见书》（二稿)的鉴定造价价值相当。从上可知，案涉拍卖时案涉工程尚未完工，故案涉工程第四期工程量不应由大兴水电承担。 江西建工辩称，一、案涉工程质量合格。（一）2019年1月16日，韶关市水务局印发《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告审查意见的通知》，告知使用者韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程综合评价为二类基本安全。案涉工程，经过评定可以运行，且该评定结果具有公正性、客观性和专业性，足以案涉工程质量合格。（二）本案历经数个程序，均查明案涉工程已经由使用者投入运营使用，且没有发现存在质量问题。案涉工程已投入使用，应当认定为合格工程。（3）在广东粤晟建设有限公司诉大兴公司等建设工程施工合同纠纷案中，***人民法院、韶关市中级人民法院及广东省高级人民法院的裁判文书[(2019)粤02民终2367号、(2020)粤民申3202号]均认定案涉工程没有质量问题，故工程质量问题已被生效判决所确认。因此，大兴公司自行委托鉴定结构出具的鉴定结果不能作为认定事实的依据，且认为案涉工程存在严重质量问题没有事实和法律依据。二、江西建工交纳的1500000**证金应当退还。根据《***电河堤工程合同书》中通用合同条款第22.2.4条约定，合同解除后，发包人应当按约定支付工程款、退回质量保证金和履约保证金。鉴于大兴公司多次长时间拖欠工程款，导致工程施工无法进行下去，江西建工无奈向大兴公司发文解除合同。合同解除后，大兴公司应当根据合同的约定向江西建工支付工程款、退回履约保证金。一审法院判决大兴公司退回履约保证金符合法律规定。三、第四期案涉工程的工程款应当由大兴公司承担。在本案中，江西建工不仅提供了结算表，还提供了案涉工程拍卖的材料，同时法院还向现在使用者进行了调查。从拍卖的资料即可以看出案涉工程在拍卖时的完成状态，且现场使用者也确定其仅对部分泵站工程进行了施工。江西建工提供的证据足以证明对第四期工程进行了施工，而大兴公司认为不是江西建工施工却在案件审理的四年期间未提供任何证据。四、大兴公司应当按照月利率1.2%向江西建工支付利息。《施工协议书》第二条第3款明确约定逾期付款按1.2%的月利率计付利息给江西建工。《***电河堤工程合同书》中通用合同条款第22.2.4条约定“解除合同后的付款因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成工作的价款。因此，一审法院判决按月利率1.2%从2018年4月28日起计算利息有事实依据。综上，江西建工认为大兴公司的上诉没有事实和法律依据，请依法驳回其上诉请求。 江西建工补充答辩意见：一、韶关市水利局的文件本身包括了质量评价，故此江西建工认为从该文件可确定涉案工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，涉案工程已使用的视为质量合格，故案涉工程也已达到质量合格程度，而且江西建工还有生效判决的认定。二、远大鉴定中心的鉴定意见书是大兴公司单方制作的，本案中有其他更加权威的质量评价意见，足以认定涉案工程质量合格。三、关于第四期的工程，在本案中通过了现场勘察、法院的现场取证及涉案工程的拍卖，足以证明案涉工程是江西建工所施工，而大兴公司没有提供任何的证据证明是他人所施工，相反一审法院的调查记录足以说明第四期工程除了江西建工之外，不可能有其他人进行施工。四、大兴公司的***在前后矛盾，其认为第一至三期双方已签字确认，但却认为部分文件是江西建工单方面制作。五、因本案是解除合同后进行起诉，而且第四期工程有证据证明是江西建工施工，故此对该部分的工程款享有优先受偿权。六、拍卖的资产评估报告所制作的依据及法律规定与建设工程造价鉴定的依据及法律规定并不一致，大兴公司认为两者之间存在的价差问题，并不违反评估与工程造价鉴定的客观依据。七、关于大兴公司对案涉工程提出的质量问题，案涉工程已经由相关机关拍卖，由新的业主经营、运营，案涉工程在拍卖时并没有确定带瑕疵拍卖，拍卖是按合格工程进行拍卖，并没有影响大兴公司对工程款的取得。八、关于工程的鉴定问题，大兴公司认为其对第一至三期工程无需进行鉴定，江西建工认为涉案工程为整体的工程，涉及隐蔽工程，无法单独进行鉴定。 针对江西建工、大兴公司的上诉，仁化农商行等五人共同述称，仁化农商行等五人对一审判决没有异议，至于江西建工和大兴公司的上诉，仁化农商行等五人无法对其之间的数额进行核对。 江西建工向一审法院起诉请求：1.判令解除江西建工、大兴公司签订的《***电站河堤工程合同书》；2.判令大兴公司立即支付江西建工工程款27505512.89元；3.判令大兴公司以第四期工程款的50%（6902422.65元）为基数，按月利率1.2%支付自2017年4月13日起至款项付清之日止的逾期付款违约金以及以剩余欠款20603090.24元为基数按月利率1.2%自起诉之日至款项付清之日止的逾期付款违约金；4.判令大兴公司赔偿江西建工经济损失共971486元；5.判令大兴公司退还江西建工保证金1500000元；6.判令江西建工对大兴公司在建电站及土地、地上建筑物、机器设备等拍卖所得价款享有优先受偿权；7.判令大兴公司负担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费。 大兴公司向一审法院反诉请求：1.依法判令大兴公司支付***电站河堤质量修复费28000000元；2.依法判决大兴公司支付***电站河堤质量鉴定费320000元；3.依法判令大兴公司支付***电站河堤高程鉴定费20000元；4.依法判令赔偿因委托鉴定而支付的差旅费7972元。以上合计28347972元。 一审法院认定事实：一、2015年12月11日，江西建工作为乙方与大兴公司作为甲方签订《***电河堤工程合同书》（包括通用合同条款、专用合同条款、《合同协议书》《施工协议书》），约定甲方将******电站防**填土方和砼护坡工程施工发包给乙方施工。《合同协议书》约定合同暂估价为50000000元，工期为110天日历天。《施工协议书》第一条约定：“第一条工程概况1、工程名称：韶关市******电站防**填土方和砼护坡工程。工程地点：***电站坝址上游至**大桥之间的浈江河两岸。工程内容：防**填土方和砼护坡工程。……”；第二条第1点约定：“第二条工程款支付方式：1.经双方协商，乙方须交纳300万元作为合同履约保证金，汇入甲方指定账户，乙方完成实际工程量款每月累计达1500万元时，甲方无息返还乙方”；第二条第2点约定：“第二条工程款支付方式：……2.为了乙方能在规定的工期内完成工程，甲方以乙方每月完成工程量款800万元为基准，支付50%的工程进度款；超过基准部分工程款按超过部分计算，支付50%的进度款；若乙方该月没有达到该基准，则该月不支付工程进度款，待工程款达到该基准时，方能支付50%的工程进度款；”；第二条第3点约定：“第二条工程款支付方式：……3.支付总工程款余额50%的约定：3.1工程完工后，经分部工程、单位工程验收合格后，一年内（按每季度平均分期）支付完成工程量的余款35%（即支付实际完成工程量的85%）；乙方必须提供相关的施工分部、单位工程验收资料给甲方；3.2经相关政府部门验收合格后30天内，支付至实际完成总工程款的95%；3.3若甲方1年内未支付工程剩余款45%（其中总工程款5%，作为质量保证金），从第13个月开始，每月则按1.2%利率计付利息给乙方；或甲方13个月后不能付清工程款，则清理库区的清淤工程归乙方完成，直至付清工程款为止。利润所得各占50%，但甲方不再支付欠款利息。3.4总工程款5%，作为质量保证金，待工程质保期限后30天内支付；其中5%质量保证金不计利息；1.1本工程工程质保期限为电站整体工程验收后储水发电1年。……”第六条关于其他约定：“……4.抽水泵站：沿河两边各建2座（新造2座，完善2座）抽水泵站，由乙方按设计图纸施工，经监管工程质量相关政府部门及甲方验收合格。以实际完成的工程量按合同规定的单价结算工程款。……”。双方签订的《***电河堤工程合同书》中通用合同条款第17.3条工程进度付款约定：“……17.3.2进度付款申请单承包人应在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数，向监理人提交进度付款申请单，并附相应的支付性证明文件。……17.3.3进度付款证书和支付时间（1）监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支付性证明文件后的14天内完成核查……（2）发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金”；第22.2.4条约定：“解除合同后的付款因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额,承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成工作的价款；……”。上述合同签订后，江西建工进场施工。2016年3月31日，江西建工就第一次工程进度款支付进行工程价款结算，江西建工结算价格为8979777.34元，大兴公司于2016年4月18日予以确认并签署意见“根据合同规定按50%支付工程进度款”。2016年5月25日，江西建工就第二次工程进度款支付进行工程价款结算，江西建工结算价格为9485166.23元，大兴公司于2016年7月7日仅确认结算价款为8472248.70元并签署意见“根据合同规定按50%支付工程进度款”。2017年1月9日，江西建工就第三次工程进度款支付进行工程价款结算，江西建工结算价格为11480395.67元，2017年1月17日，大兴公司予以确认并签署意见“根据合同规定支付进度款50%”。2017年4月13日，江西建工就第四次工程进度款支付进行工程价款结算，结算价款为11546624.32元，但大兴公司未予确认。工程于2017年5月停工。2018年3月29日，江西建工诉至一审法院，要求解除合同、支付工程款及逾期付款违约金及赔偿损失。2018年4月2日，江西建工增加诉讼请求，要求对大兴公司在建电站及土地、地上建筑物、机器设备整体资产的拍卖所得价款享有优先受偿权。2018年5月30日江西建工增加诉讼请求，要求大兴公司退回收取江西建工的150万**证金。一审庭审时双方一致确认大兴公司已支付工程款为16166210.86元（分别为：于2016年4月27日支付150万元，于2016年5月13日支付15万元，于2016年5月17日支付135万元，于2016年6月6日支付10万元，于2016年6月7日支付1389888.67元，于2016年7月28日支付15万元，于2016年7月29日支付135万元，于2016年8月22日支付50万元，于2016年9月14日支付100万元，于2016年12月13日支付1236124.35元，于2017年1月12日支付10万元，于2017年1月24日支付4740197.84元，于2017年3月14日支付15万元，于2017年3月27日支付60万元，于2017年4月17日支付25万元，于2017年5月5日支付20万元，于2017年5月18日支付20万元，于2017年5月27日支付50万元，于2017年6月12日支付10万元，于2017年7月4日支付30万元，于2017年7月27日支付30万元）。一审庭审时双方一致确认大兴公司共收取江西建工保证金2400000元，已退回900000元，**1500000**证金未退回。 二、因江西建工和大兴公司对案涉工程造价及误工损失有争议，江西建工向一审法院申请对案涉工程造价、误工损失进行鉴定，一审法院依法委托华林公司进行鉴定，因误工损失费鉴定资料不详未鉴定，就工程造价鉴定，该公司于2021年10月18日出具《工程造价鉴定意见书》（二稿），鉴定结论为：工程鉴定总造价为43671723.75元（第一期工程造价8979777.329元、第二期工程造价9493510.427元、第三期工程造价11393590.69元、第四期工程造价13804845.3元），其中泵房工程江西建工提供的中间计量表及泵站工程价款结算签证表中只有江西建工的**，无设计单位、监理单位、建设单位等签字**，故无法作为鉴定依据。现暂按江西建工提供的补充资料计算，并将此部分作为争议部分，造价单独列出，该争议部分金额为845684.24元。江西建工因工程造价支付鉴定费用330000元。 三、因大兴公司未履行生效裁判文书的义务，一审法院于2018年2月12日作出（2018）粤0224执120号执行裁定，评估、拍卖大兴公司名下土地及地上建筑物、机器设备等整体资产（含涉案工程），并于2018年5月23日拍卖成功，成交价格为107720000元。经买受人请示，韶关市水务局于2018年12月12日组织第三方评审单位召开韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告审定会议，对《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告》进行了审查，会议审定并通过了《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告》，认为***电站工程库区防护堤工程工作状态基本正常，可在加强监控条件下运行，同意韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程综合评价为二类基本安全。案涉工程已由买受人投入使用。 四、大兴公司于2019年7月5日自行委托黑龙江远大司法鉴定中心对***电站8.5公里堤防范围堤防高程72米（珠基高程）以下堤防，是否符合国家检测规程规范的要求进行如下鉴定：1.对***电站河堤工程堤防工程两侧的堤身压实度是否满足设计图纸要求（压实度≥0.91）进行鉴定；2.对于堤防上游护坡垫层是否满足设计图纸要求进行鉴定（是否采用砂砾石原材料）；3.对混凝土堤防部分的强度是否满足设计图纸要求进行鉴定。 五、江西建工具有水利水电工程施工总承包贰级资质。 六、因大兴公司向仁化农商行等五人借款，大兴公司以其名下土地使用权和机械设备为借款债务提供抵押担保。已办理抵押登记的有：座落于******较坑村面积为70413平方米的国有土地使用权[证号：仁国用(2013)第1100053号、地号11284][抵押权证号：仁他项(2013)第1100035]、座落于********村面积为1636平方米的国有土地使用权[证号：仁国用(2013)第1100054号、地号11285][抵押权证号：仁他项(2013)第1100036]、座落于*********、较坑村面积为22459平方米的国有土地使用权[证号：仁国用(2013)第1100051号、地号11286][抵押权证号：仁他项(2013)第1100034]、座落于******较坑村、大桥镇亲联村面积为33373平方米的国有土地使用权[证号：仁国用(2013)第1100052号、地号11287]（抵押权证号：仁他项(2013)第1100037）和机械设备（抵押权编号：0751粤***20170515013）。一审法院于2017年12月28日作出（2017）粤0224民初699号民事判决，判决大兴公司偿还仁化农商行等五人借款本金89500000元及利息，同时判决仁化农商行等五人有权在借款本息范围内以抵押物的折价、拍卖或变卖价款优先受偿。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，江西建工、大兴公司双方自愿签订《***电河堤工程合同书》，且不存在违反法律、行政法规定的强制性规定情形，合法有效。因引起本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。对江西建工和大兴公司的各项诉求，一审法院评判如下： 一、江西建工诉求解除合同应否支持。一审法院认为，因大兴公司未履行生效裁判文书确定的义务，一审法院于2018年2月12日裁定对大兴公司的整体资产（含涉案工程）进行评估、拍卖，此时江西建工已实际不能继续施工，合同目的已无法实现，该情形属于因大兴公司违约致使合同目的不能实现的情形，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，江西建工有权解除合同。江西建工于2018年3月29日向一审法院提交起诉状，要求解除双方签订的《***电站河堤工程合同书》，一审法院于2018年3月30日送达了该起诉状给大兴公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，双方签订的《***电站河堤工程合同书》已于2018年3月30日解除。 二、江西建工诉求工程款27505512.89元及利息应否支持。1.关于工程款问题。一审法院认为，就涉案第一期工程造价8979777.34元及第三期工程造价11480395.67元（合计20460173.01元）双方已经结算，一审法院予以确认。经江西建工申请，一审法院依法委托华林公司进行鉴定，该公司于2021年10月18日出具的《工程造价鉴定意见书》（二稿）显示，经鉴定第一期工程造价为8979777.329元及第三期工程造价为11393590.69元（合计20373368.02元），现江西建工主张按该《工程造价鉴定意见书》确认第一、三期工程款，对此一审法院予以照准。关于第二期及第四期的工程造价：华林公司于2021年10月18日出具的《工程造价鉴定意见书》显示，认定工程鉴定总造价为43671723.75元（第一期工程造价8979777.329元、第二期工程造价9493510.427元、第三期工程造价11393590.69元、第四期工程造价13804845.3元），其中争议部分金额为845684.24元（第四期），该鉴定系一审法院依法委托，故一审法院对《工程造价鉴定意见书》中列明的争议部分金额以外的工程造价22452671.49元予以确认。综上，一审法院认定涉案工程总造价为42826039.51元。至于《工程造价鉴定意见书》中列明的争议部分金额845684.24元，该鉴定报告中注明了“泵房工程江西建工提供的中间计量表及泵站工程价款结算签证表中只有江西建工的**，无设计单位、监理单位、建设单位等签字**，故无法作为鉴定依据。现暂按江西建工提供的补充资料计算，并将此部分作为争议部分，造价单独列出”，一审法院认为，因江西建工提交的资料无法作为鉴定依据，应承担举证不能的法律后果，故对该争议部分金额845684.24元不予确认。大兴公司已付工程款为16166210.86元，则尚欠工程款为26659828.65元。结合一审法院认为第一点，涉案合同于2018年3月30日已经解除，且涉案工程于2018年5月23日拍卖成交，后由买受人实际使用，经韶关市水务局审定涉案工程为二类基本安全，故案涉工程视为工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号，2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过]第十条第一款：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定，现江西建工要求大兴公司支付剩余工程款26659828.65元，一审法院予以支持。2.关于利息问题。（1）江西建工主张第四期工程进度款（按第四期工程造价的50%计，为6902422.65元）的利息按月利率1.2%从2017年4月13日计付利息。一审法院认为，根据双方签订的《通用合同条款》第17.3条工程进度付款：“……17.3.2进度付款申请单承包人应在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数，向监理人提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件。……17.3.3进度付款证书和支付时间（1）监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查……（2）发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金”的约定，进度款的支付应当由承包人向监理人提交进度付款申请单，发包人在28天内支付，但江西建工并未举证证明其向监理人提交了第四期工程进度款付款申请书或大兴公司对该第四期工程进度款进行了确认，故江西建工主张大兴公司支付第四期工程进度款的逾期利息，一审法院不予支持。（2）江西建工主张剩余未付工程款自起诉之日起按月利率1.2%支付利息。一审法院认为，合同因大兴公司违约而于2018年3月30日解除，根据双方签订的《通用合同条款》第22.2.4条：“解除合同后的付款。因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额,承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成工作的价款；”的约定，大兴公司应于2018年4月27日前向江西建工支付剩余工程款，因至今大兴公司未支付剩余工程款，故剩余工程款的逾期利息从2018年4月28日开始计算。双方签订的《施工协议书》第二条第3点约定了逾期付款的月利率为1.2%，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号，2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过]第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；……”的规定，江西建工主张以《施工协议书》第二条第3点约定的月利率1.2%计息，一审法院予以支持。即剩余工程款26659828.65元的利息自2018年4月28日开始按月利率1.2%计息。 三、江西建工诉求赔偿经济损失971486元应否支持。一审法院认为，江西建工虽然申请对误工损失进行鉴定，但因资料不详无法鉴定，且江西建工提交的现有证据亦不足以证实其经济损失，故对江西建工的该项诉求，一审法院不予支持。 四、江西建工诉求退回1500000**证金应否支持。一审庭审时，双方均确认未退回的保证金为1500000元，合同因大兴公司违约而解除，根据双方签订的《通用合同条款》第22.2.4：“解除合同后的付款……发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，……”的约定，江西建工要求大兴公司退回保证金150万元，一审法院予以支持。 五、江西建工诉求优先受偿权应否支持。一审法院认为，虽然涉案工程系未完工工程，但从一审法院认为第二点论述可知，该工程视为工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号，2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过]第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”及第二十一条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，江西建工主张尚欠工程款26659828.65元享有其承建工程部分拍卖价款的优先受偿权，一审法院予以支持。至于大兴公司认为江西建工已超过优先受偿权的期限。一审法院认为，从一审法院认为第二点论述可知，大兴公司应于2018年4月27日前向江西建工支付剩余工程款，江西建工于2018年4月2日向一审法院主张优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号，2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过]第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，江西建工主张优先受偿权并未超过六个月的期限。 六、大兴公司的反诉请求应否支持。1.大兴公司诉求支付质量修复费28000000元。一审法院认为，从一审法院认为第二点论述可知，案涉工程视为质量合格，且江西建工并未举证证明因工程质量问题需要花费修复费用28000000元，故大兴公司的该项诉求，证据不足，一审法院不予支持。2.大兴公司诉求河堤质量鉴定费320000元、河堤高程鉴定费20000元及因委托鉴定而支付的差旅费7972元，合计347972元。一审法院认为，大兴公司诉求的鉴定费及因鉴定支付的差旅费，均系大兴公司单方委托鉴定产生，且一审法院并未采纳该鉴定意见，故大兴公司主张该费用由江西建工承担，一审法院不予支持。3.大兴公司诉求返还工程款100000元。一审法院认为，原一审时大兴公司提出该项诉求，但本案一审庭审时经一审法院询问，大兴公司陈述其反诉请求以本案中提交的反诉状为准，本案中大兴公司提交的反诉状中并无该项诉求，故视为其撤回该项诉求，对此一审法院予以照准。 据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十六条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2004〕14号，2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过]第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号，2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过]第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，于2022年8月8日作出（2020）粤0224民初836号民事判决：一、江西建工轨道建设有限公司与***大兴水电有限公司于2015年12月11日签订的《***电站河堤工程合同书》于2018年3月30日解除；二、***大兴水电有限公司于判决生效之****内支付江西建工轨道建设有限公司工程款26659828.65元及其利息（利息以26659828.65元为基数，从2018年4月28日开始按月利率1.2%计至款项实际清偿之日止）；三、江西建工轨道建设有限公司对工程款26659828.65元享有其承建工程部分拍卖价款的优先受偿权；四、***大兴水电有限公司于判决生效之****内退回江西建工轨道建设有限公司保证金1500000元；五、驳回江西建工轨道建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回***大兴水电有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费191685元（江西建工轨道建设有限公司已预交），由江西建工轨道建设有限公司负担11620元，***大兴水电有限公司负担180065元，江西建工轨道建设有限公司多预交的案件受理费180065元，由一审法院退回，***大兴水电有限公司向一审法院交纳案件受理费180065元；财产保全费5000元（江西建工轨道建设有限公司已预交），由***大兴水电有限公司负担，此款由***大兴水电有限公司于判决生效之****迳付给江西建工轨道建设有限公司；鉴定费330000元（江西建工轨道建设有限公司已支付），由江西建工轨道建设有限公司负担160339元，***大兴水电有限公司负担169661元，此款由***大兴水电有限公司于判决生效之****内支付给江西建工轨道建设有限公司；反诉案件受理费183539.86元（***大兴水电有限公司已预交），减半收取计91769.93元（退回***大兴水电有限公司91769.93元），由***大兴水电有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大兴公司向本院提交了以下证据：1.拍卖标的调查情况表、2.资产评估报告、3.评估报告补充说明、4.拍卖网站截图，拟共同证明：第一，韶关市公信资产评估事务所于2018年2月22日出具的《资产评估报告书》表明案涉工程于拍卖当时尚未完工，土建工程除防护堤外大部分已完成，高压线路因与设计发生变更至今尚未完成；第二，《资产评估报告书》评估对象为案涉水电站的整体资产，包含大坝、厂房宿舍、发电设备、设计范围内的防护堤与船闸、土地使用权及无形资产-水资源等正常发电运行的必需使用资产；第三，《评估报告补充说明》评估项目载明，构筑物又包括了拦河坝、船闸、防护堤、其他附属工程等，原值47559763元，净值43516216元（评估价值按净值）。江西建工质证称：《资产评估报告书》的真实性、合法性确认，关联性不确认，不能证明大兴公司主张的事实。《资产评估报告书》是法院委托第三方对包括案涉工程在内的***电站整体资产的评估，与本案无关，《资产评估报告》的内容不能反映案涉工程的工程施工、工程款支付等真实情况。仁化农商行等五人质证称：由于仁化农商行等五人不是工程的当事人，故对大兴公司的证据不发表意见。 对于大兴公司提交的证据，本院认定如下：证据1-4真实性予以确认，但从《资产评估报告书》载明的“因电站尚未完工，隐蔽工程也较多，当事人也未能提供完整的资料，上述分类列示结果与各项资产准确价值或实际建造成本会产生一定的误差，该补充评估结果可以作为转让计税依据使用，但不能作为财产移交清单、其他纠纷诉讼等任何目的”可知，《资产评估报告书》评估的结果与实际施工情况存在一定误差，且该评估报告书不能用于其他纠纷诉讼，故该四组证据无法达到大兴公司的证明目的，本院不予采信。 本院审理查明，《施工协议书》第一条第2.2点约定：“防**两岸砼护坡工程。包工包料（其中砼用沙、石料由乙方负责从河床就地取，其与一切材料、机械、设备、施工便道、临时设施及措施、文明施工费等工程所产生费用均由乙方负责）”。案涉工程的停工时间为2017年8月。江西建工和大兴公司共同确认江西建工仅对******电站左岸防**填土方和砼护坡工程进行施工。 本院另查明，***顺安水力发电公司的法定代表人**于2018年5月23日通过法院拍卖的方式取得大兴公司名下土地及地上建筑物、机器设备等整体资产（含案涉工程）。***法院于2022月7日14日向***田站的现使用人***顺安水力发电公司的工作人员***进行调查并制作调查笔录，内容如下：仁化法院“关于***电站河堤工程你们接手后，当时左岸是否有两个泵站？情况是怎么样的”，***“我们在2018年接手电站工程的时候，左岸有两个泵站还没有完工。一个是***泵站，当时装水泵已做好，框架、引水渠、蓄水池也做好了，但是外墙、变压器、机组还没做。另一个是***泵站，除了抽水机组以外的工程已经建好了。这就是当时接手情况。”。大兴公司和江西建工均认可***顺安水力发电公司在竞拍取得案涉工程后仍继续对案涉工程施工。2021年1月8日，仁化法院组织华林公司、江西建工、大兴公司共同到现场对***电站河堤工程进行勘验并制作现场勘验记录，现场勘验记录的部分内容如下：浈江河左岸两个泵站，已完成。 2018年12月12日，应***顺安水力发电有限公司（***电站现业主）的请示，韶关市水务局组织第三方评审单位召开韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告审定会议，对《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告》进行了审查，会议审定并通过了《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告》，认为***电站工程库区防护堤工程工作状态基本正常，可在加强监控条件下运行，同意韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程综合评价为二类基本安全，并形成了《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告审查意见》（以下简称审查意见）。审查意见载明：初步判定质量评价为B级;堤防各项复核计算结果及堤防运行管理和工程质量评价结果有一项以上（含一项）为B级且无C级，综合评价为二类（基本安全）。 本院就《***田站河堤工程工程造价鉴定意见书（二稿）》相关问题函询华林公司，该公司于2023年1月18日复函称：一、关于本案工程造价鉴定范围问题。我司对本案工程造价鉴定时仅对江西建工施工部分进行鉴定。二、关于工程第四期工程量资料有无**问题。工程第四期工程量资料中无***大兴水电有限公司或监理公司**。通过对现场勘验，确定了江西建工施工范围及施工图从而计算确定第四期工程量，详见勘验记录表。三、关于江西建工施工的泵站工程造价问题。结合调查笔录及本案其他材料，不能确定江西建工施工的泵站工程造价。因江西建工提供的泵站中间计量表及泵站工程价款结算签证表中只有江西建工的**，无设计单位、监理单位、建设单位等签字**，且根据现场勘验时无法确定江西建工具体的施工范围，故无法确定江西建工施工的泵站工程造价。现暂按江西建工提供的补充资料计算，并将此部分作为争议部分，造价单独列出，是否计算由法院裁定。 远大鉴定中心于2019年8月16日出具《黑龙江远大司法鉴定中心鉴定意见书》，鉴定意见如下：1.土堤段、筑堤土料采用粘性土料的堤段压实度满足设计要求，右堤有部分采用砂石混合土料筑堤，与设计报告、批复文件及施工图上要求的均质土堤不一致；2.堤防上游土堤护坡未设垫层；3.对混凝土堤和混凝土护坡强度测试，随机取点11处，只有7处强度达到设计要求，另有4处强度未达到设计要求，合格率仅为63.6%，说明混凝土的施工不符合设计要求，存在着安全隐患。对混凝土堤身检查，现场发现混凝土堤存在漏水现象。 除与本院认定的事实不一致的部分外，对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，案涉合同的签订时间和当事人因履行合同发生争议的时间均在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修正）第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕大兴公司、江西建工上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、案涉工程是否存在严重质量问题；二、大兴公司应支付的工程款；三、大兴公司应否支付利息；四、江西建工有无超过优先受偿权的期限；五、江西建工应否支付工程修复费用。 一、关于案涉工程是否存在严重质量问题的问题。（一）江西建工向本院提交《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告》及审查意见，主张案涉工程质量合格。大兴公司主张上述评价报告及审查意见是对案涉工程的综合评价，并非工程质量评价，故不能以此认定案涉工程质量合格。对此，本院认为，从审查意见可知，《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告》在对案涉工程进行综合评价时已经综合考量堤防运行管理和工程质量等因素，即综合评价中已经包含工程质量评价，故大兴公司主张评价报告及审查意见并非对工程质量评价与事实不符，本院不予支持。《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告》评定案涉工程为二类基本安全，结合案涉工程被拍卖后由新业主投入正常运营使用至今，且新业主未主**在质量问题的事实来看，江西建工主张案涉工程质量合格，理据充分。（二）大兴公司主张案涉工程存在部分砂卵石透水地基、浈江右岸YD0+400-YD1+420**在滑坡、崩塌等安全隐患、堤防堤顶未设置防护栏杆、部分堤段堤后未设置排水沟、ZD0+000-ZD0+400***墙堤段共400m防汛道路尚待完善、土堤段与设计报告、批复文件及施工图上要求的均质土堤不一致、堤防上游土堤护坡未设垫层、混凝土施工不符合设计要求、混凝土堤存在漏水现象、砂含泥量不符合标准要求等质量问题。为证明上述质量问题，大兴公司提交了《黑龙江远大司法鉴定中心鉴定意见书》和《砂检验报告》予以佐证。对此，本院分析如下：（1）关于砂石混合土料筑堤，与设计报告、批复文件及施工图上要求的均质土堤不一致的问题。《黑龙江远大司法鉴定中心鉴定意见书》载明右堤（岸）工程有部分砂石混合土料筑堤，与设计报告、批复文件及施工图上要求的均质土堤不一致，而江西建工和大兴公司均确认江西建工仅对******电站防**填土方和砼护坡工程的左岸工程进行施工，故砂石混合土料筑堤与设计报告、批复文件及施工图上要求的均质土堤不一致的问题并非由江西建工施工造成。（2）关于砂含泥量不符合标准的问题。韶关市水利水电工程质量检测站出具的《砂检验报告》虽载明含泥量不符合标准要求，但根据双方签订的《施工协议书》约定，案涉工程使用的砼用沙、石料由江西建工负责从河床就地取，大兴公司主张江西使用的砂石不符合标准要求依据不足。（3）关于大兴公司主张的堤防上游土堤护坡未设垫层、混凝土施工不符合设计要求等其他工程质量问题。《黑龙江远大司法鉴定中心鉴定意见书》并未明确堤防上游土堤护坡未设垫层、混凝土施工不符合设计要求等其他工程质量问题系由江西建工施工造成，而根据韶关市水务局组织第三方评审单位出具的《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告》可知，案涉工程被评定为二类基本安全，新业主将案涉工程正常运营使用至今且未提出质量问题，显然《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告》的证明力强于《黑龙江远大司法鉴定中心鉴定意见书》。综上，大兴公司提交的《黑龙江远大司法鉴定中心鉴定意见书》《砂检验报告》不足以推翻《韶关市浈江梯级***电站工程库区防护堤工程安全评价报告》对案涉工程质量合格的认定，大兴公司主张案涉工程存在严重质量问题依据不足，本院不予支持。 二、关于大兴公司应支付的工程款的问题。（一）关于大兴公司应否支付泵房工程的工程款的问题。江西建工主张通过现场勘验笔录、调查笔录可证明其已完成***泵站和**口泵站工程，故大兴公司应支付相应的工程款给江西建工。大兴公司辩称***泵站和**口泵站系由***顺安水力发电公司建造，故江西建工无权主张相应的工程款。对此，本院认为，从现场勘验记录的内容来看，其仅能证明***泵站和**口泵站已经完成，并不能证明案涉两个泵站均由江西建工施工完成。从调查笔录的内容来看，***顺安水力发电公司称在其取得案涉工程前江西建工曾对泵站工程进行部分施工，在拍卖取得案涉工程后，***顺安水力发电公司亦对两个泵站工程进行过施工，即***顺安水力发电公司和江西建工均对两个泵站工程进行过施工，故江西建工应以其实际完成的施工量主张工程款。然而，从华林公司的复函可知，因江西建工提供的泵站中间计量表及泵站工程价款结算签证表中只有江西建工的**，无设计单位、监理单位、建设单位等签字**，且根据现场勘验时无法确定江西建工具体的施工范围，无法确定江西建工施工的泵站工程造价，故江西建工提交的证据无法证明其实际完成的两个泵站的工程量，应由其承担举证不能的法律后果。江西建工主张大兴公司支付两个泵站的工程款依据不充分，本院不予支持。一审法院对该问题的认定并无明显不当，本院予以维持。（二）关于大兴公司应否支付第四期工程的工程款问题。大兴公司主张系由案外人**委托江西建工对第四期案涉工程进行施工，故其无需支付第四期工程的工程款。本院认为，大兴公司未能举证证明案外人**委托江西建工对第四期案涉工程进行施工的事实，故对其主张的意见，本院不予采信。至于大兴公司主张工程单等资料未经大兴公司及监理单位**确认，无法证明是受大兴公司委托施工的问题。本院认为，从华林公司的复函可知，工程第四期工程量资料中虽无大兴公司或监理公司**，但鉴定机构系通过对现场勘验后确定江西建工的施工范围，并结合施工图从而计算确定第四期工程量。江西建工已按合同约定的工程范围完成了第四期工程，故大兴公司应支付第四期工程的工程款给江西建工。一审法院根据《工程造价鉴定意见书》中第四期工程的工程造价判决大兴公司向江西建工支付相应工程款并无不当，本院予以维持。至于大兴公司主张应扣减新业主施工部分的工程款问题。本院认为，大兴公司主张案涉工程与新业主施工存在交叉部分，但不能提供充分证据证明案涉工程与新业主存在施工交叉部分及相应的工程量，故其主张相应扣减交叉部分的工程款依据不足，本院不予支持。（三）关于大兴公司应否支付第二期工程款的问题。大兴公司主张双方在第二次签订《工程价款结算签证表》时已经确认第二期工程的第二项项目尚未完成，该项目造价为1012917.53元，并确认第二期工程款为9485166.23元，故大兴公司应支付的工程款为8472248.7元（9485166.23元-1012917.53元）。本院认为，虽然大兴公司和江西建工在第二次签订《工程价款结算签证表》时，第二期工程的第二项项目尚未完成，但江西建工在第二次签订结算签证表后仍继续对案涉工程施工，而《工程造价鉴定意见书》（二稿）系华林公司根据江西建工已完成的工程量据实计算，故一审法院以该意见书中第二期工程造价确定大兴公司应支付的第二期工程款并无不当，本院予以维持。 三、关于大兴公司应否支付利息的问题。江西建工主张大兴公司应以尚欠工程款为基数自起诉之日起按月利率1.2%支付利息。大兴公司主张根据《施工合同协议书》第二条第3.3点，其支付工程款的比例已达45%，故其无需按月利率1.2%支付利息，即使认为支付比例未达45%，也应当在起诉之日起第13个月才按月利率1.2%计付利息。对此，本院认为，大兴公司的整体资产（含案涉工程）因大兴公司未履行生效的（2017）粤0224民初699号民事判决书确定的义务，被***法院于2018年2月12日评估、拍卖，大兴公司自此无法提供建设工程所需的工作条件，致使江西建工无法继续对案涉工程施工，合同目的无法实现，大兴公司构成根本违约，一审法院以大兴公司违约为由判决双方于2018年3月30日解除合同并无不当，本院予以维持。《施工合同协议书》第二条第3.3点系关于合同解除前付款方式的约定，《通用合同条款》第22.2.4条第一款第一项系关于因发包人违约解除合同后付款方式的约定，案涉合同因大兴公司违约而解除，江西建工主张大兴公司按照《通用合同条款》第22.2.4条第一款第一项的约定支付工程款并无不当。根据《通用合同条款》第22.2.4条第一款第一项：“因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额,承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成工作的价款；”的约定，大兴公司应于2018年4月27日前向江西建工支付尚欠工程款。由于大兴公司未在上述期限内付清工程款，其应于2018年4月28日起支付逾期付款利息。因《施工合同协议书》第二条第3.3点约定逾期付款的月利率为1.2%，一审法院参照该约定判决大兴公司以尚欠工程款为基数自2018年4月28日起按月利率1.2%支付逾期付款利息并无明显不当，本院予以维持。 四、关于江西建工有无超过优先受偿权的期限问题。大兴公司主张江西建工主张优先受偿权的时间已超过第一至三期工程签字结算后的六个月。本院认为，第一至三期工程的签字结算仅是对案涉总工程进行部分结算，在案涉总工程尚未结算前，江西建工和大兴公司尚未确认大兴公司应付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号]第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，优先受偿权的起算时间应为发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合前一焦点可知，大兴公司应于2018年4月27日前向江西建工支付尚欠工程款，而江西建工于2018年4月2日即已向一审法院主张优先受偿权，江西建工主张优先受偿权并未超过六个月的期限，一审法院判决江西建工就大兴公司尚欠工程款享有优先受偿权并无不当，本院予以维持。 五、关于江西建工应否支付案涉工程的修复费用的问题。大兴公司主张案涉工程存在质量问题，故江西建工应支付案涉工程的修复费用，且大兴公司无需退还保证金。结合第一焦点可知，大兴公司未能提供充足证据证明案涉工程质量不合格，故大兴公司主张其无需退还保证金及主张江西建工支付案涉工程的修复费用依据不足，本院不予支持。至于大兴公司主张江西建工支付河堤质量鉴定费320000元、河堤高程鉴定费20000元、因委托鉴定而支付的差旅费7972元，合计347972元的问题。本院认为，大兴公司诉求的鉴定费及因鉴定支付的差旅费，均系大兴公司为证明案涉工程质量不合格而支出的费用，在大兴公司的主张并未得到支持的情况下，大兴公司要求江西建工支付上述费用依据不足，本院不予支持。 综上所述，江西建工轨道建设有限公司和***大兴水电有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费286625.91元，由江西建工轨道建设有限公司负担12256.84元，***大兴水电有限公司负担274369.07元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年四月十三日 书记员　　***