***、江西建工轨道建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区***人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂1029民初403号 原告：***，男，1963年9月7日出生，汉族，原住广西百色市右江区城东二路30号，现住广西南宁市。 被告：江西建工轨道建设有限公司。登记住所地：江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园别墅206栋。现办公地址：江西省南昌市青云谱区解放西路528号中大紫都办公楼1#。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 被告：***教育局。住所地：广西***乐里镇教育路。 法定代表人：***，该局局长。 委托代理人：***，广西万科律师事务所律师。 委托代理人：黄东海，广西万科律师事务所律师。 被告：***，男，1970年6月15日出生，壮族，住广西横县。 被告：闭宪鸿，男，1964年8月7日出生，壮族，公民身份登记住址：广西横县六景镇景兴路034号，现住广西横县。 原告***与被告江西建工轨道建设有限公司（原称江西建工中捷建设公司，以下简称江西轨道公司）、***教育局、***、闭宪鸿关于建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月16日立案受理后，经江西轨道公司申请，申请要求追加***、闭宪鸿为共同被告，本经审查符合法律规定，并依法追加***、闭宪鸿为本案被告共同参加诉讼活动。因案情复杂由简易转为普通程序，因疫情原因，本院通过远程视频于2022年5月13日公开开庭进行了审理，原告***、被告江西轨道公司的委托代理人***、被告***教育局的委托代理人***均到庭参加诉讼，被告***、闭宪鸿经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令江西轨道公司向原告支付工程款1621416元（以鉴定工程结算款为准），被告***教育局在欠付工程款708198元（以鉴定为准）范围内共同承担连带责任；二、判令被告江西轨道公司、***教育局共同连带向原告支付所欠付工程款708198元的利息暂计100000元（按照中国人民银行发布的同期贷款利率，从2015年5月1日起计算至支付完毕之日止）（庭审中，原告将诉讼请求变更该项利息请求为：以725171.53元为基数，从2016年9月1日起至付清之日止，按中国人民银行双倍利息计付）；三、请求判令被告江西轨道公司、***教育局共同承担本案诉讼费用。事实与理由：江西轨道公司和***教育局经过招投中标后，于2013年12月20日签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同编号：田教项字2013030号。2014年1月2日，江西轨道公司的南宁分公司负责人***将涉案工程即***初级中学教师公租房项目工程全部转由原告承包施工，当时有口头协议，2014年4月9日被告江西轨道公司给原告一份《***》，2014年1月份起，原告***以江西轨道公司的名义，履行了江西轨道公司和***教育局所签订合同的全部义务和责任，故原告成为涉案工程的实际施工人。在施工期间，***教育局已支付给江西轨道公司工程进度款共2729900元（其中包括原告做合同外的工程三通一平工程款192900元），江西轨道公司没有在扣除管理费3%、税金6%后，将此按双方的协议直接支付给原告，而是委托转由***个人账户断断续续支付给原告共1470680元，扣除管理费2%和江西轨道公司代缴2200000元的6%的税金后（庭审中，原告称该税金是其缴纳，故删除起诉状中关于江西轨道公司代缴2200000元的6%的税金的内容），还欠的656527.92元，被告江西轨道公司一直不予支付。2015年4月5日，原告和***教育局及相关单位对涉案工程进行竣工验收合格并交付使用。2015年7月4日，原告和***教育局及监理公司结算工程款为6158865元，***教育局已支付进度款5450667元（其中支付到江西轨道公司南宁分公司账上2537000元，再加上由于江西轨道公司不支付工程款给原告、***教育局为了确保进度而直接将进度款支付到原告账上或原告委托的民工账上的2913667.22元），应欠原告工程款708198元。经原告多次追讨，***教育局于2015年11月30日才同意将已结算的6158865元送到***审计局审核。但***审计局由于自己没有相关资质进行工程结算审核，又委托相关单位进行审核，可为了执行***人民政府的相关文件规定，政府要求工程结算不能超过预算投资5%的规定，所以审计局拒不审计，却以各自理由不给审核报告，又将原告的竣工结算报告退回给***教育局，不予审核。***教育局又以***审计局不给审核报告为由，拒不支付涉案工程结算款。原告根据以上事实及相关法律规定，以实际施工人起诉中捷公司和***教育局，有事实和法律依据。更是根据江西轨道公司和***教育局签订的专用合同第33条之约定，***教育局收到结算报告后60天内予以审核，逾期视为默认原告的6158865元结算工程款。因此，原告提出上述诉求。 原告***提供证据有（三部分）： 第一部分证据：1.***复印件一份，证明原告是本案工程的实际施工人；2.监理公司的说明复印件一份，证明原告是本案工程实际施工人；3.委托书复印件一份，证明原告是本涉案工程实际过生日，被告一即轨道公司已经知道本涉案工程的结算情况；4.***教育局的情况说明复印件一份，证明原告是本涉案工程实际过生日，被告一即轨道公司已经知道本涉案工程的结算情况；5.本涉案工程购买材料单据复印件一份，证明原告是本涉案工程实际过生日，被告一即轨道公司已经知道本涉案工程的结算情况，但只提供一部分单据。 第二部分证据：1.声明书及民事调解书复印件一份，证明原告是实际施工人，被告一即轨道公司已经收到工程进度款272.99万元的事实；2.新初级中学公祖房支付统计明细表复印件一份，证明原告是实际施工人，被告一即江西轨道公司已经收到工程进度款272，9900元的事实；3.进度款支付凭证复印件一份，证明轨道公司在2014年5月9日前已经收到本案进度款272，9900元的事实；4.轨道公司问题***支付给原告的工程进度款明细表复印件一份，证明原告已经收到江西轨道公司支付工程进度款170，0682万元的事实；5.银行转账凭证复印件一份，证明原告已经收到轨道公司支付工程进度款170，0682万元的事实。 第三部分证据：1.建设工程施工合同复印件一份，证明原被告之间的合同关系及本案的工程结算依据；2.竣工验收意见书复印件一份，证明涉案工程在2015年2月5日已经通过验收合格并交付使用；3.竣工验收意见书复印件一份，证明涉案工程在2015年2月5日已经通过验收合格并交付使用；4.竣工结算书复印件一份，证明原被告和监管公司已经将本涉案工程竣工结算款6158865元并在2015年12月8日报送***教育局审核，至今无果。 被告江西轨道公司答辩称:一、原告要求被告江西轨道公司支付工程款没有事实和法律依据。1.原告与答辩人无直接的合同关系。答辩人中标后，答辩人将工程内部承包给***和闭宪鸿，并于2014年2月24日签订了《内部承包合同》。根据合同约定，由内部承包人向答辩人缴纳20％的管理费，项目涉及的税费由内部承包人承担，答辩人在收到业主的工程款的前提下，按收到工程款的90％拨付给内部承包人。答辩人并未与原告签署任何形式的合同，与原告没有合同关系，至于原告与内部承包人***、闭宪鸿是雇佣关系还是转包关系及涉及资金的分配，江西轨道公司不清楚。2.答辩人已经超额向内部承包人支付了工程款。根据合同的约定，按照收到工程款的90％拨付给内部承包人。答辩人收到被告***教育局直接支付的工程款为2729900元，拨付90％即为2456910元，答辩人已实际支付2606053元，超额支付149143元。而且还未结算由被告***教育局支付代付工程款部分应由答辩人扣除的。被告***教育局直接代付2913667.22元（5450667.22元－2729900元；在这其中有100，0000元属于伪造答辩人委托书违规付出去的，可能构成犯罪），根据合同约定，该部分也应该扣除10％（含2％的管理费），即272076.72元。实际上，答辩人已超付421219.72元。3.涉案工程款未完成审计，是否能将所报送的审计金额作为结算金额，还有待查明，故原告直接安装报送审计金额作为结算金额要求答辩人支付工程款，没有相应的事实依据。二、原告索要利息，没有事实和法律依据。1.答辩人已经向内部承包人超额支付工程款，不存在欠付款，内部承包人是否足额向原告支付工程款，是内部承包人与原告之间的关系，与答辩人无关。2.案涉项目至今未取得审计结果，也就无法确定应付工程款数额，也就无法确定工程款数额，从而无法确定具体付款义务，更不存在支付利息。三、答辩人为了处理案涉项目涉及的诉讼，垫付大量的款项。鉴于内部承包人的失职管理，导致项目出现大量的诉讼，答辩人为了处理诉讼，委派律师及工作人员参加诉讼，垫付了大量的人工费、材料款，应当作为项目成本扣除。综上，答辩人认为，原告的起诉没有事实和法律依据，请依法驳回其对答辩人的诉讼请求。 被告江西轨道公司提交证据有：1.内部承包合同复印件一份，中江县这家公司将按时项目内部承包给***和闭宪鸿的事实，该合同约定管理费2％，税费由内部承包人缴纳，进行轨道公司按业主来款的90％向内部承包人支付工程款；2.银行流水账及***教育局首付款清单复印件一份，证实轨道公司收到业主支付的工程款后，均在当日或第二日向项目内部承包人支付工程款，其中收款为2729900元，付款2606053元，轨道公司支付工程款的对象为闭宪宏；3.百色中院（2016）桂10民终854号《民事判决书》复印件一份，证明因案涉项目拖欠***钢材款，导致起诉，法院判决轨道公司承担付款的责任共计12000元，并承担诉讼费及执行费的事实；4.百色中院（2016）桂10民终855号《民事判决书》复印件一份，证明因案涉项目拖欠***钢材款，导致起诉，法院判决轨道公司承担付款的责任共计6420元，并承担诉讼费及执行费的事实；5.百色中院（2016）桂10民终856号《民事判决书》复印件一份，证明因案涉项目拖欠***钢材款，导致起诉，法院判决轨道公司承担付款的责任共计8935.5元，并承担诉讼费及执行费的事实；6.百色中院（2016）桂10民终80号《民事判决书》复印件一份，证明因案涉项目拖欠闭***材款，导致起诉，法院判决轨道公司承担付款的责任共计24000元，并承担诉讼费及执行费的事实；7.百色中院（2015）桂10民终1240号《民事判决书》复印件一份，证明因案涉项目拖欠***钢材款，导致起诉，法院判决轨道公司承担付款的责任共计111369.5元，并承担诉讼费及执行费的事实。 被告***教育局答辩称：一、原告诉请由答辩人在欠付工程款708198元范围内与被告一即轨道公司共同承担连带责任缺乏事实依据。1.目前尚无确实证据证明答辩人就案涉工程还拖欠江西轨道公司工程款。案涉工程，答辩人与江西轨道公司于2013年12月20日签订合同编号为田教项字2013030号《建设工程施工合同》，合同第一部分“协议书”第五条约定的合同价款为5298754.2元（含工程造价5192778.36元和暂列金额105975.84元）。依据生效法律文书（2015）**二初字第12号《民事调解书》里的“二、截止2015年4月14日原告***教育局已向被告轨道公司支付工程款5450667.22元…”内容可知，答辩人就案涉工程已实际支付工程款5450667.22元给江西轨道公司，超过《建设工程施工合同》约定的合同价款5298754.2元，超过工程款金额151913.02元，答辩人不存在欠付被告一工程款问题。2.案涉工程，审计部门***审计局并未出具审计结算报告，本案依据审计局结算价款起诉的条件尚未成就。根据《最高法关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》[（2008）民一他字第4号]规定民一调第4号规定，存在部门对参照投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监管，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是建设工程合同中明确约定以存在投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算依据的规定，以及结合田教项字2013030号《建设工程施工合同》第三部分专用款项第六条23.1（4）本工程最终结算价已脱离县审计局审定为准的合同约定，案涉工程为存在全额投资建设的项目，依据法律规定及合同约定都必须以审计部门出具的审定结论作为工程的结算依据，而***审计局就案涉工程至今未作出审计结算报告。原告向法庭提交的决算数等材料，只是提交给审计部门审计时参考的资料，不是审计部门出具的审计结算报告，不能作为案涉工程的结算依据。故，在***审计局未就案涉工程作出审计报告前，原告及江西轨道公司均不能证实答辩人尚欠轨道公司的款工程款。据此，原告于本案要求答辩人在欠付工程款708198元范围内与轨道公司共同承担连带责任，缺乏事实依据，应予以驳回。二、原告诉求答辩人与轨道公司共同连带支付欠付的工程价款708198元利息100000元，缺乏事实和法律依据。案涉工程竣工结算必须经过***审计局审定，由审计局依法支持审计结算报告之后，方能确定工程结算价款，但是至今没有审定结果，答辩人双方尚欠工程款属于待定事实，只有审计结算报告后，才能确定工程结算价款。为此，原告在没有任何证据证明答辩人尚欠被告以工程款，故被答辩人的该诉求没有事实和法律依据，应予以驳回。综上，答辩人不需在工程款708198元范围内与轨道公司共同承担连带责任，也不可能与轨道公司共同向原告支付工程款708198元及利息，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告***教育局没有提供证据。 被告***、闭宪鸿均没有到庭参加诉讼，没有提出答辩意见，没有提供相关证据材料，没有参加法庭组织各方当事人抽选鉴定机构活动。 经庭审质证，对各方当事人对对方无异议的均具有三性的证据，本院予以确认，可作为认定案件事实依据，并在卷佐证。 对原被告各方有异议的证据，本院分析认定如下：被告江西轨道公司对原告***提供证据意见： 第一部分证据：证据一的三性有异议，认为公司将工程项目交由第三人施工，并非交由原告施工，要求对公章鉴定，经当事人申请本院委托鉴定机构对印章进行鉴定，该印章不是公司印章，原告对该印章表示不予认可，并认为使用印章时印章是塑料章，非钢印现在标本的印章，本院认为，该印章属于业务用章，可以作为附件使用，但是原告对工程的施工属于实际施工人属实；证据二及证据三均有异议，认为原告不是工程施工人，本院认为，从原告的管理及被告给原告支付工程进度款等事实情况看，原告为该工程的实际施工人的事实，原告认为其为工程实际施工人的主张本院予以确认；对于证据四、证据五、证据六、证据七、证据八、证据十均有异议，其认为该证据三性均有异议，不能证实原告的证明目的，本院认为该证据证实原告的事实主张，本院予以确认。 第二部分证据：证据二及证据四有异议，认为该表格为原告自行制作并认为工程是公司交由第三人施工，并非原告是工程施工人，对付款情况不予认可，本院认为，该账单及诉讼相关证据足以证实原告为该工程实际施工人，其付款情况与原告具有关联性，本院应予以确认。 第三部分证据：证据一、证据二、证据五均有异议，认为合同书及落款签字时间和名字形成的时间与实际不符要求鉴定，但经过本院咨询相关机构均答复无法鉴定，故被告提出的异议不成立，本院不予认定。 被告***教育局第一次庭审对原告的证据质证意见为： 第一部分证据：证据四无原件，不予认可，认为原告只是在工程现场，但是不能证实其代表公司行为，本院认为原告在现场的行为及其他上述证据可以证实原告为工程施工实际施工人的事实； 第二部分证据：证据四有异议，认为该表为原告自行制作并认为工程是公司交由第三人施工，并非原告是工程施工人，对付款情况不予认可，本院认为，该账单证实原告为该工程实际施工人，其产生的法律效果与原告有关，本院应予以确认。 第三部分证据：证据五有异议，认为没有经过审计部门审计不能作为结算依据，并认为该证据不能证实原告为实际施工人，本院认为，没有经过审计部门审计不能以原告的决算报告为结算依据，但从上述案件事实和证据可以证实原告为工程实际施工人的事实。 被告教育局在第二次庭审时提出新质证意见：对原告的委托书有异议，委托书明确说明原告是涉案工地负责人，不能证实原告是实际施工人，本院认为，从上述事实及证据证实原告为案涉工程实际施工人的事实；对于原告的网上打印为其自行制作并认为原告以教育局拒绝工程决算审计，应以审计为结算依据，本院认为，工程最后结算价款应以合同约定以审计为依据，应按照审计部门审计结果为依据。 江西轨道公司对原告***的《***》及《委托书》内的印章发生争议，认为证据1.检材标注时间2014年4月9日《***》内“江西中捷工程建设有限公司”印章印文与样本印章是否同一枚印章所盖印文是否为同一枚印章所盖印。证据2.检材标注时间2017年3月21日《委托书》内“江西轨道工程建设有限公司”印章印文与样本内同名印章是否同一枚印章所盖印。为此，被告江西轨道公司申请要求对上述问题进行鉴定，经本院组织各方当事人抽选鉴定机构，最后选定广西公明司法鉴定中心为鉴定机构。经广西公明司法鉴定中心对鉴定标的物样本等进行检材、检验、分析、评断等程序，最后作出鉴定意见为：证据1.检材标注时间2014年4月9日《***》内“江西中捷工程建设有限公司”印章印文与样本印章印文不是同一枚印章所盖印。证据2.检材标注时间2017年3月21日《委托书》内“江西中捷工程建设有限公司”印章印文与样本内同名印章不是同一枚印章所盖印。经本院召集各方当事人抽选鉴定机构，对印章的鉴定，最后各方抽选“广西公明司法鉴定中心”对印章的鉴定，原被告各方当事人对印章的鉴定报告各有说法，本院认为，该印章的问题恰好证实原告的主张，印章印文与样本印章不是同一枚印章所盖印，但是恰好证实了原告为案涉工程施工实际施工人的事实。 本案在审理过程中，原告申请要求对工程造价进行造价鉴定及对印章进行鉴定，根据合同约定以及当事人的申请，本院召集各方当事人对鉴定机构进行抽选鉴定，经各方当事人抽选并确认“广西公信工程造价咨询有限责任公司”为鉴定机构后，经该鉴定公司对涉案标的进行工程造价鉴定。 以下为本案的简要事实情况及鉴定程序经过：2013年12月20日，江西轨道公司与***教育局签订涉案工程《建设工程施工合同》（合同编号：田教项字2013030号），约定被告一承包施工***初级中学教师公共租赁住房工程，工程内容包括新建四栋建筑物，每栋978.54平方米，每栋6层，承包方式为包工包料，合同工期210日历天，工程质量合格，扣除暂列金额后的工程造价为5192778.36元，暂列金额105975.84元，合同价款采用单价固定合同反诉。涉案工程2013年12月开工，2015年2月5日竣工。已经完工内容：涉案工程已经竣工使用，已经完成结构专业、建筑专业、给排水专业、电气专业施工，具体施工项目祥建个图纸、工程联系单及签证单。提供高效公信工程造价咨询有限责任公司对鉴定物品进行鉴定，涉案工程有4栋楼，鉴定申请人只收取对其中1栋做工程造价鉴定，鉴定公司根据本院送达提供的鉴定材料，涉及施工图、工程联系单、签证单涉及工程内容进行工程造价鉴定，最后鉴定公司对***初级中学教师公共租赁住房工程竣工结算造价司法评估鉴定意见为： 1.***初级中学教师公共租赁住房工程1＃楼1508419.12元； 2.签证检查井、签证排水管、材料检验试验费三项费用65012.94元； 3.当住户水表是原告或被告一施工时，1＃楼工程造价需增加计算2789.45元； 4.让原告或被告一未施工灭火器箱时，1＃楼工程建筑需扣减663.02元。 根据原告的申请，鉴定公司对案涉***初级中学教师公共租赁住房工程1＃楼鉴定造价为1508419.12元，原告按照同样的图纸建造了四栋教师租赁房，按照推理，四栋住房工程造价共计6033676.48元。 经原告申请及本院委托鉴定公司，鉴定公司根据各方当事人提供的证据材料对案涉工程造价鉴定后，原被告各方当事人对鉴定造价质证意见如下： 原告***的质证意见：1.江西轨道公司收到教育局工程款2729900元，已经转给原告1391416元。目前被告江西轨道公司截留工程款：2729900元-1391416元＝1338484元，减扣2％的管理费122000元，再减扣6％的税费360000元，因原告之前已购税70691元，应补税款为921175元。 1.通过鉴定公司作鉴定结论，案涉工程造价为（1508419.12元＋2789.45元-663.02元）×4栋＝6042182.2，还有户外工程65012.94元，总造价为6107195.14元，目前教育局已经支付5450667.22元，应尚欠656527.92元。 2.原告请求被告江西轨道公司支付工程款921175元＋656527.92元＝1577702.92元（其中包括管理费及税款），被告教育局在欠付工程款656527.92元范围内连带向原告支付工程款。 3.欠付工程款产生的法定孳息以1577702.92元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年2月6日起到全部支付为止。 江西轨道公司对“广西公信工程造价咨询有限责任公司作出的“***2022（016）号《工程造价鉴定意见书》”造价鉴定意见质证认为：对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该鉴定仅涉及1栋楼，不能等同其他楼栋也一致，而且也不应该由其承担责任。 ***教育局对广西公信工程造价咨询有限责任公司作出的“***2022（016）号《工程造价鉴定意见书》”造价鉴定意见质证认为：对该鉴定的三性没有意见，但是该鉴定意见仅针对涉案工程该教师公共租赁住房工程1＃楼造价结论，不能客观反映涉案工程总的具体造价。该涉案工程总造价无法确定，则不能说明***教育局就案涉工程尚欠江西轨道公司工程款。结合***人民法院作出的（2015）**二初字第12号《民事调解书》调解结果内容“截止2015年4月14日，原告***教育局已向被告江西轨道公司支付工程款5450667.22元……”内容可知，被告教育局已经支付给被告江西轨道公司工程款5450667.22元，双方签订的《计算工程施工合同》约定的合同价款为5298754.2元，***教育局超支151913.02元，***教育局就案涉工程不存在欠付被告江西轨道公司工程款，原告在本案被告***教育局在欠付工程款470241元的范围内与被告江西轨道公司共同承担连带责任缺乏事实和法律依据。 针对原被告各方当事人对该鉴定意见书各表己见，本院认为，原被告各方当事人对原告就涉案工程造价发生争执，无法达成一致意见，最后由原告申请，申请要求本院委托具有相关资质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，经本院依法召集各方当事人对鉴定机构的抽选，最后各方确定选定“广西公信工程造价咨询有限责任公司”对案涉工程造价进行造价鉴定，该鉴定结论根据该工程概况、工程完工内容、鉴定依据、鉴定分析及鉴定征求意见稿等内容进行司法鉴定，其鉴定程序客观、真实、合法，本院予以确认。 原告***对广西公明司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书（060号），原告三性均不认可。1.使用样本2为复制件，同样本1和样本3以及同检材1、检材2原件对比，不符合鉴定规范规定。2.检材1、检材2、样本1均是被告中捷公司南宁分公司***加盖的“进行中捷工程结算有限公司”印章，鉴定意见是，这三枚印章同样本2、样本3不相同。原告在借贷之前就对此不予认可这一事实，因原告看到被告轨道公司南宁分公司***使用的江西轨道公司授权广西范围内备案的印章，不是被告江西轨道公司所说的江西南昌市备案的印章加盖，并且印章的外表也不同，因此该鉴定结果同原告所说的相符，但检材1、检材2、样本1都是***永广西备案的公章加盖，该三枚公章鉴定结果也不相同，完全可以推定本鉴定意见不真实。二、鉴定意见可以推定被告江西轨道公司在广西南宁分公司备有“江西轨道工程建设有限公司”印章这一事实。1.样本1是被告在（2020）桂10民终220号和（2019）桂1029民初41号案件也认可的原则，同样本2、样本3不相同，足以证明被告江西轨道公司在广西认可的备案印章这事实。2.检材2是被告南宁分公司亲自提交教育局被告也认可这章，但鉴定的意见样本2、样本3不相同，足以证明被告江西轨道公司在广西所有使用轨道（中捷）认可的备案印章这事实。3.被告知道知道其南宁分公司多次使用有备用的印章，故意只拿一枚检材1这一枚加盖的原则材料……；三、……以上证据可以说明原告***是案涉工程的实际施工人……。 ***教育局质证意见为：1.*****中心[2022]**字第060号《广西公明司法鉴定中心文书司法鉴定意见书》对其真实性、合法性及关联性没有意见；2.*****字20229（016）号《工程造价鉴定意见书》对其真实性、合法性及关联性没有意见，但该鉴定意见仅针对涉案工程***初级中学教师公共租赁住房工程1＃楼进行造价鉴定，该1＃楼造价结论不能客观反映涉案工程的另外三栋房屋的造价结果，该鉴定意见仍然不能确定涉案工程总的具体造价。既然涉案工程总的具体造价无法确定，则不能说明***教育局就案涉工程尚欠被告江西建工轨道公司工程款。结合***教育局在本案中提交的（2015）**二初字第12号《民事调解书》李的“二、截止2015年4月14日，原告***教育局已向被告江西轨道公司支付工程款5450667.22元……”内容可知，***教育局就案涉工程已实际支付工程款5450667.22元给被告江西轨道公司，双方签署《建设工程施工合同》约定的合同价款5298754.2元，***教育局实际炒作工程款金额151913.02元。***教育局就案涉工程不存在欠付被告江西轨道公司工程款，原告***于本案中要求***教育局在欠付工程价款470241元范围内与被告江西轨道公司共同承担连带责任缺乏事实法律依据。 江西轨道公司对两份鉴定报告的质证意见为：一、广西公明司法鉴定中心施工鉴定意见书：1.针对选定的比样2、样本3及比对结果没有异议；2.样本1不是江西建工轨道建设有限公司提供的，且在法院就鉴定印章取洋作笔录的时候，也没有看到过该份比对样本，不清楚是谁提供的，也没有经本公司质证，根据法律规定，该比对样本不能作为参考依据。二、广西公信工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书：真实性、合法性无异议，关联性有异议，该鉴定仅涉及1栋楼，不能等同其他楼栋也一致，而且也不应由我方承担付款责任。 对于本案的证据，各方当事人的意见在庭审中进行质证。本院经审查认为：原告***提供证据有（三部分）： 第一部分证据：证据1.***、2.监理公司的说明、3.委托书、4.***教育局的情况说明、5.工程购买材料单据证实原告是本涉案工程实际施工人的事实，并证实本涉案工程的结算相关情况，本院予以确认，可以作为认定本案事实依据。 第二部分证据：证据1.声明书及民事调解书、2.新初级中学公祖房支付统计明细表、3.进度款支付凭证、4.轨道公司问题***支付给原告的工程进度款明细表、5.银行转账凭证证明原告是实际施工人的事实，同时证明被告江西轨道公司已经收到工程进度款272.99万元的事实，同时证明原告已经收到江西轨道公司支付工程进度款170.0682万元的事实，本院予以确认。 第三部分证据：证据1.建设工程施工合同、2.竣工验收意见书、3.竣工验收意见书、4.竣工结算书，可证明原被告之间的合同关系及原告对于本案的工程结算方式，证实涉案工程在2015年2月5日已经通过验收合格并交付使用，原被告和监管公司已经将本涉案工程竣工结算款6158865元并在2015年12月8日报送***教育局审核的事实，本院予以确认。 本院对于被告江西轨道公司提交证据意见为：证据1.内部承包合同认定江西轨道公司将工程项目内部承包给***和闭宪鸿并收取管理费2％，由内部承包人缴纳税款，江西轨道公司按业主来款的90％向内部承包人支付工程款的事实，本院予以确认；2.银行流水账及***教育局首付款清单，可证实江西轨道公司收到业主支付的工程款后，向项目内部承包人支付工程款为2729900元，付款2606053元，江西轨道公司支付工程款的对象为闭宪宏的事实；3、4、5、6、7号《民事判决书》可证实人民法院判决轨道公司承担购买钢材等付款的情况及承担诉讼费、执行费承担情况，本院予以确认。 本院对于广西公信工程造价咨询有限责任公司及广西公明司法鉴定中心各自作出的鉴定意见，本院予以确认。 综合全案有效证据及庭审情况，本院认定以下法律事实：2013年12月20日，江西轨道公司与***教育局签订涉案工程《建设工程施工合同》（合同编号：田教项字2013030号），约定被告一承包施工***初级中学教师公共租赁住房工程，工程内容包括新建四栋建筑物，每栋978.54平方米，每栋6层，承包方式为包工包料，合同工期210日历天，工程质量合格，扣除暂列金额后的工程造价为5192778.36元，暂列金额105975.84元，合同价款采用单价固定合同方式。涉案工程2013年12月开工，2015年2月5日竣工。被告江西轨道公司中标后，其将工程内部承包给被告***和闭宪鸿，并于2014年2月24日签订了《内部承包合同》，期间，江西轨道公司又将涉案工程即***初级中学教师公租房项目工程全部转包并由原告***承包施工，2014年4月9日有口头约定并制作《***》，并约定收取原告工程总价管理费2％及税金6％，现原告已以江西轨道公司的名义履行了二被告签订的合同内容进行施工，现已履行二被告所签订的合同内容，现已验收合格并交付使用。原告在施工期间，***教育局已向江西轨道公司支付工程进度款共2729900元，被告江西轨道公司将款项转由第三人***个人账户陆续支付给原告共1700682元；2015年4月5日，原告和***教育局及相关单位对涉案工程进行竣工验收合格并交付使用。2015年7月4日，原告和***教育局与监理公司预算的工程款为6158865元，***教育局已支付进度款5450667元，原告认为被告应欠其工程款708198元。经原告多次追讨工程款问题，于2015年11月30日，***教育局将结算材料送到***审计局审核，因***审计局没有相关资质无法对工程结算进行审核，故又将工程竣工结算报告退回给***教育局。因工程结算报告无法审核，故工程款无法支付，原被告各方发生了纠纷，为此，原告向本院提起上述诉求。 本案在指定审理后，因工程款欠付问题原被告双方发生争议，经原告***申请并由本院委托，委托广西公信工程造价咨询有限责任公司对鉴定标的物进行工程造价鉴定，涉案工程教师公共租赁住房共4栋楼，因4栋楼房图纸同样，鉴定申请人只申请对其中1栋做工程造价鉴定，鉴定公司根据送达的鉴定材料，设计施工图为1＃楼，为此对1＃楼、工程联系单、签证单涉及工程内容进行工程造价鉴定，最后鉴定公司对***初级中学教师公共租赁住房工程竣工结算造价司法评估鉴定意见为： 1.***初级中学教师公共租赁住房工程1＃楼1508419.12元； 2.签证检查井、签证排水管、材料检验试验费三项费用65012.94元； 3.增加水表，1＃楼工程造价需增加计算2789.45元； 4.因未安排灭火器箱，1＃楼工程建筑需扣减663.02元。 因四栋楼工程施工图纸相同，以此类推四栋楼房工程总造价应为：6042182.2元（1508419.12＋65012.94-663.02）×4，再加户外工程65012.94元，两项共计6107195.14元。 因江西轨道公司收到***教育局工程款2729900元，已经给原告转账1391416元，应尚欠2729900元-1391416元＝1338484元；根据原被告订立的《***》约定，被告江西轨道公司收取管理费即：2％×6107195.14元＝122143.9元，应纳税款为：6％×6107195.14元＝366431.7元，扣除管理费及税款共计：1338484元-122143.9元-366431.7＝849908.4元。 2.被告江西轨道公司应向原告支付工程款849908.4元＋656527.92元＝1506436.32元。 被告江西轨道公司应尚欠付款原告***工程款：6107195.14元-5450667.22元＋849908.4元＝1506436.32元 本案在审理过程中，被告江西轨道公司提出鉴定申请书，并认为2014年4月9日《***》及对落款时间于2017年3月21日《委托书》上“江西中捷工程结算有限公司”的印章真伪进行鉴定，对《建设工程施工合同》“委托代理人”处及《竣工验收备案表》“施工单位意见”处“***”签字的形成时间进行鉴定。经本院委托“广西公明司法鉴定中心”对上述案涉公章进行司法鉴定后，该中心对公章作出鉴定结论意见书为：“2014年4月9日《***》及对落款时间2017年3月21日《委托书》上“江西中捷工程结算有限公司”的印章文与样本内印章文均不是同一枚印章所盖印。 本院在召集原被告各方当事人对印章进行取样过程中，原告***认为，该两份文书是在江西轨道公司南宁分公司**的，是一个塑料**，不是钢的，并且南宁分公司用该公章多处使用，并要求该公司多几个印章材料拿来对比，认为被告拿来法院取样的的公章不是在《***》上盖的这枚公章，建议不能作为鉴定取样，其对该公章的取样不予认可，同时也不同意签字确认。但是被告江西轨道公司认为，公司只有这个公章，没有其他印章包括塑料制作的印章，被告江西轨道公司对该印章的辩解，综合原被告双方提交的证据，结合全案情况，印章不是本案最主要解决的问题，《***》及其他相关证据可以证实原告***是案涉工程实际施工人。 本案争议焦点：1.原告是否为涉案工程的实际施工人？2.原告的诉求有何事实法律依据？案涉工程造价为多少？应由谁承担多少责任？ 本院认为，被告江西轨道公司和***教育局经过招投中标后于2013年12月20日签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同编号：田教项字2013030号，期间被告江西轨道公司与第三人闭朝宏、闭宪鸿又签订工程施工转包合同，2014年1月2日，江西轨道公司又将涉案工程即***初级中学教师公租房项目工程全部转由原告承包施工，当时只是口头协议，在2014年4月9日被告江西轨道公司作出《***》，承诺该工程项目合同价5290000元，公司收取管理费2％，其余工作由原告***负责，被告江西轨道公司与***教育局所签订的合同义务由原告履行，盈亏自负，独立核算，发生的一切债务及一切安全事故由原告自行承担。自此，原告凭《***》以江西轨道公司的名义，履行了被告江西轨道公司和***教育局签订的合同的全部义务，原告***与被告江西轨道公司口头约定的协议，即《***》是被告的真实意思表示，且原被告双方已经实际履行***部分义务，被告江西轨道公司支付工程进度款，原告已经实际履行《***》责任及义务，工程施工竣工并已经交付使用，现有被告***教育局对于工程进度款拨付的情况《说明》证实，有广西桂春工程项目管理咨询有限公司项目监理情况《说明》予以证实，有江西轨道工程建设有限公司《委托书》予以证实，原告***是本案涉案工程的实际施工人。且在诉讼期间，经本院合法传唤被告闭朝宏、闭宪鸿出庭参加应诉、抽选鉴定机构等诉讼活动，但被告闭朝宏、闭宪鸿均不予参加本案各项诉讼活动，从中推理，尚欠付的工程款与该被告并无利害关系，案涉工程实际施工人不是被告闭朝宏、闭宪鸿，应当认定原告***为涉案工程实际施工人。为此被告主张原告不是本案实际施工人不成立，应认定原告***为案涉工程实际施工人。 根据法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告***与被告江西轨道公司属于挂靠关系，原告作为没有资质的个人借用有资质的被告江西轨道公司的名义进行工程施工，属于违法行为，是法律所禁止的，应认定原告与被告江西轨道公司挂靠合同无效，但因涉案工程经竣工验收合格并已交付使用，故原告主张被告支付欠付工程款，符合法律规定，本院予以支持。 关于原告的诉讼请求问题。原告***在工程施工期间，***教育局已向被告江西轨道公司支付工程进度款2729900元，被告江西轨道公司尚未扣除管理费2%、税金6%的情况下，将工程进度款转到第三人***个人账户再由第三人***向原告支付工程款1700682元。2015年4月5日，原告和***教育局及相关单位就案涉工程竣工验收合格并交付使用。2015年7月4日，原告将工程造价结算款为6158865元向***教育局提交要求审计。2015年11月30日***教育局将工程结算材料送到***审计局进行审核，但因***审计局没有相关资质进行工程结算审核，同时因***人民政府政府要求工程结算不能超过预算投资5%的规定，故***审计局无法审核。原被告因工程款问题发生纠纷，原告遂于2019年9月10日向本院提起诉讼，被告江西轨道公司对案件管辖权提出异议，本院审查后裁定驳回其管辖权异议申请，被告不服提出上诉，百色中院裁定驳回上诉维持原裁定。本案在审理过程中，经本院审查认为，原告不是涉案工程施工的实际施工人，其与涉案工程的施工合同没有直接的利害关系，无权要求涉案工程的承建单位及承包单位支付工程款，其在本案的原告主体不适格，为此又裁定驳回原告起诉。原告因驳回起诉裁定不服而提起上诉，百色中院裁定撤销原裁定，指定本院审理。 本案在审理过程中，原告诉求二被告支付工程款1621416元，二被告认为其所支付的工程款已经超过合同约定的工程总价款而拒绝支付，原被告各方当事人无法协商达成共识，经原告申请，申请要求本院委托相关资质部门对工程造价进行审计鉴定，最后经本院委托，由广西公信工程造价有限责任公司对案涉***初级中学教师公共租赁住房工程1＃楼进行鉴定，最后经鉴定该工程造价为1508419.12元，建设工程中，原告按照同样的图纸建造了四栋教师租赁房，按照推理计算方法，该案涉工程造价为6033676.48元（1508419.12元×4栋），户外工程65012.94元，工程总造价为6107195.14元，目前教育局已经支付5450667.22元，应欠656527.92元（6107195.14元-5450667.22元）。 工程款情况：1.江西轨道公司收到教育局工程款2729900元，已经转给原告1391416元，被告江西轨道公司截留工程款：1338484元（2729900元-1391416元），减扣2％的管理费122143.9元（6158865元×2％），再减扣6％的税费366431.7元（6158865元×6％），江西轨道公司截留工程款减扣税款及管理费后应支付原告款为1338484元-122143.9元-366431.7＝849908.4元。 综上，被告江西轨道公司应向原告***支付工程款849908.4元＋656527.92元＝1506435.92元。 关于欠付工程款产生的法定孳息问题。案涉工程***初级中学教师公租房项目，因审计部门即***审计局并未出具审计结算报告，根据二被告签订的《建设工程施工合同》约定，工程款结算应依据审计局结算价为前提条件。根据相关法律规定，财政部门投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监管，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行，但是建设合同中明确约定以存在投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算依据的规定，并结合田教项字2013030号《建设工程施工合同》第三部分专用款项第六条23.1（4）本工程最终结算价已***审计局审定为准的合同约定，案涉工程为存在全额投资建设的项目，依照合同约定必须以审计部门出具的审定结论作为工程的结算依据，***审计局就案涉工程无法作出审计结算报告，原告提交的结算报告不能作为案涉工程的结算依据。故案涉工程竣工结算必须经过审计局审定，由审计局依法作出审计结算报告之后，方能确定工程结算价款，但是至今没有审定结果，尚欠工程款属于待定事实，只有审计结算报告后，才能确定工程结算价款。为此，工程款利息问题，应以审计结论时间为起始：即以广西公信工程造价咨询有限责任公**定时间结果为准，即以1506435.92元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2022年12月12日起到全部支付完毕为止。 综上所述，原告***为案涉工程的实际施工人，对于商业领域有收益也有风险，不存在绝对获利或绝对亏损的生意，被告江西轨道公司作为工程承包人，其对工程承包理应承担风险责任，经结算被告江西轨道公司尚欠原告工程款为1506435.92元，利息应以审计部门审计结果的时间开始计时即2022年12月12日起计算。 被告闭朝宏、闭宪鸿经本院送达开庭传票、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书等诉讼材料，但被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，没有答辩，没有提供证据，可视为放弃举证、质证和答辩等相关诉讼权利，本院依法缺席审判。 依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、第七百九十四条、第七百九十五条、第七百九十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条、第一百二十四条的规定，判决如下： 一、被告江西建工轨道建设有限公司向原告***支付工程款1506435.92元及其利息（利息以1506435.92元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，以合同约定的以审计结论为依据，即自2022年12月12日起计算至全部支付完毕为止）。 二、驳回原告***的其他诉讼请求； 本案诉讼费17323元及司法鉴定费16000元，两项共计33323元由被告江西建工轨道建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年二月二十一日 书　记　员　　***