某某、揭阳市建筑安装工程总公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤52民终72号

上诉人（原审原告、反诉被告）:***，男，1969年出生，汉族，住揭阳市榕城区。

委托诉讼代理人：郑灼武，广东盈信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巫晓伟，北京市盈科（汕头）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：揭阳市建筑安装工程总公司。住所地：揭阳市榕城。

法定代表人：张伟光。

委托诉讼代理人：蔡佳盛，广东晨辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱耿丽，广东晨辉律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年出生，汉族，住揭阳市榕城区。

上诉人***、揭阳市建筑安装工程总公司（以下简称建筑工程公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2019）粤5203民初309号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月19日作出（2020）粤52民终113号民事裁定撤销一审法院（2019）粤5203民初309号民事判决，将案件发回广东省揭阳市揭东区人民法院重审。广东省揭阳市揭东区人民法院于2020年12月14日作出（2020）粤5203民初1195号民事判决，***、建筑工程公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持***原审及重审所有诉讼请求。事实与理由：重审一审法院认定事实及适用法律存在错误，导致判决错误。一、一审判决书第26页第1至2行，以评估公司评估的工程款数额4888504.9元作为本案***班组所有工程款的总额是错误的。重审一审过程中，评估人员在回答***及法庭问题时，清晰回答评估结论的计价标准是以使用期限18个月为基数进行确定的。而先不论民事判决书认定的脚手架使用期限是否正确，至少在第28页倒数第二行至29页第一行中认定的脚手架使用期限为29个月9天，远远超过评估结论确定计价标准的18个月。所以，在评估人员已经明确说明的情况下，重审一审法院以明显错误的评估结论作为认定工程总价款的唯一依据是错误的。***就评估结论已经多次提出的异议，也申请了重新鉴定。其中关于地下室顶架一项的鉴定结论问题，鉴定机构将全部地下室顶架按照三个月使用期限计算明显错误。在***重审中提交的视频可以清晰证明，至今仍有6000多立方地下室顶架没有拆除。所以，应以实际使用期限，按各方均没有异议的每月每立方米8元的单价计算，作为地下室顶架工程款的评估单价;然后再以地下室顶架的面积计算，结合评估单价计算地下室顶架的评估价值。因此，重审一审法院以错误的评估结论作为认定工程总价款的唯一依据明显证据不足。二、一审判决认定脚手架使用期限错误，导致判令建筑工程公司承担的逾期使用脚手架费用数额错误。第一、判决书中第28页第3行认定“涉案脚手架的搭设从2017年10月13日开始”“以此作为***班组进场时间，属偷换概念的错误。1、地下室脚手架顶架及其它附属设施搭设属于《钢管脚手架施工分包合同》的内容。首先，合同第四条第7项“超出承包范围外的工作内容单价，由双方另行协商”的约定内容超出第三条约定的承包范围，可以证明需要合同双方另行协商的是价格问题，而不工作内容问题。应以***实际搭设钢管脚手架范围认定为承包合同的实际承包范围。在建筑工程公司自认***参与地下室脚手架顶架及其它附属设施搭设是在与建设工程公司口头协商一致的情况下进行的，属合同约定的内容。其次，建设工程公司对地下室顶架是***搭设的事实没有异议，地下室顶架搭设工程款至今未付清，且未支付比例占所有未支付款项的比例较高。所以，***班组进场时间应以实际参与建设时间为准。2、以建设工程公司提交的证据《监理日记》在卷宗四127/130页，日期记载2017年7月6日、7月7日、7月8日、7月9日“现场钢管架搭设”、“地下室负一层墙、柱钢筋绑扎”、“地下室顶板进行梁板模板制安”的记载，结合案卷四183页、199页和卷五2页、4页、6页、7页、9页，建筑工程公司出具的《通知单》和发给法院的函中要求***拆除地下室脚手架支撑的内容，建筑工程公司已自认“上诉人参与地下架室脚手架顶架搭设”的事实。3、重审一审法院已认定了证人王炎丰证言的证据效力。据王炎丰当庭作证陈述：王炎丰受雇于***担任总施工，于2017年中秋后进入项目现场，进场时项目现场1栋开挖土方，2栋地面工程建设到第四层，3栋地面工程建设到第二层，4栋建设到第三层。结合证人杨洪、陈成材的证言及作为涉案项目技术顾问的陈少锋证言关于“工地的塔吊围护是谁建设？”的回答“是***叫人建设，是在桩基础完成后开挖之前，大约是2017年春节前即2月份，具体时间记不清楚，***有做塔吊围护”可以证明***班组进场时间是2017年2月的事实。另外，从建筑工程公司提交的2018年11月26日***出具的《借款承诺书》也可以证明相同事实。该份承诺书是在脚手架搭设期限已超过约定18个月，***找建筑工程公司追讨工程款无果的情况下，经业主方协调签订的。如果脚手架搭设期限没有超过，应不存在延长的问题。从时间上，脚手架搭设使用期限已于2018年8月11日到期，***在2018年11月26日出具的《借款承诺书》中同意延长四个月刚好到2018年12月中旬，符合时间推算常理。因此，***举证证据足以形成高度盖然性证明班组2017年2月份进场的事实。重审一审法院以***举证证据不足以认定进场时间为2017年2月为由，从而引用在案其它证据推算出***班组进场时间为2017年10月13日明显错误。第二、民事判决书中第28页倒数第19行认定“故本院确认涉案脚手架从2020年4月1日具备拆除条件”与其认定的其它案件事实矛盾。判决书第28页第10行认定“***提供的视频可以证明，……。至2020年6月21日还有部分建筑工程泥工还在进行外墙贴砖作业”、第17行“故案涉工程使用脚手架的最后日期为2020年6月21日”，结合证人王炎丰的证言“脚手架要全面拆除，必须是外墙交付验收之后才能进行”的陈述。在已认定2020年6月21日是脚手架使用最后日的情况下，仅凭建筑工程公司明显不符合客观事实的“外架拆除时间安排表”，就将脚手架的使用期限的最后时间往前推80天，认定为2020年4月1日并以此作为认定脚手架使用期限的最后时间明显自相互矛盾。因此，在***提交客观视频证据足以认定脚手架使用期限，且法院也认可其证据效力的情况下，应认定脚手架的使用期限至2020年6月21日。第三，判决书第25页第15行认定“自己承诺延长期限，该承诺是***自己的意思表求”从而认定脚手架使用期限中应扣除该4个月，显失公平。从案列证据以及案件各方当事人所陈述的案件情况及***出具的借款承诺时所处的环境，可以证明***是在被迫无奈情况下所作出的承诺，明显显失公平，应予撤销。***作出的承诺是在脚手架使用期限届满，建筑工程公司不予结算并对超期使用脚手架不支付费用的情况下，为支付工人工资不得以而作出的承诺，明显是被迫作出的。依据《民法总则》第151条的规定，***出具的借款承诺应予撤销。困此，脚手架的使用期限不应扣除该4个月。结合以上分析，***班组的脚手架使用期限应为40个月，从2017年2月至2020年6月。三、重审一审法院对***重审过程中增加的诉讼请求，既没有认定事实，也没有分析证据效力，以“这十一项诉讼主张缺乏事实证据和计算依据，***及建筑工程公司不予认可”一句话就全部驳回请求，明显过于片面。***搭设的脚手架被非法强制拆除的事实客观存在，更有***提交的相片、视频资料以及杨应明的证言予以佐证，建筑工程公司当庭也承认脚手架被拆除的事实。那么，建筑工程公司未征***同意就采用非法手段强制拆除***的脚手架及共它外围保护，理应赔偿给***造成的巨额损失。四、关于***的责任问题，重审一审法院既存在认定事实错误，也存在适用法律错误的情况。从证人王炎丰当庭作证的内容可以清晰证明***是项目的实际承包合人。王炎丰受雇于***，工资由***支付可以证明该事实，而建筑工程公司提交的授权委托书和其与业主方签订的合同上看，与业主方约定的工程竣工期限至2018年12月16日，而委托书在2016年6月18日签订、期限至2020年6月8日，明显不符合常理。如委托书在2016年6月18日签订，不可能在业主方约定竣工期限至2018年12月16日的情况下，预见委托期限需要到一年半后的2020年6月8日。因此，该份委托书是为了应付诉讼而签订的可能性很大。另外，在建筑工程公司提交的其与业主方签订的合同上看，合同虽然有项目部的印章，但甲方这一栏里面同时有***的签名，***并非委托代理人，而是地位等同于项目部。事实上，在项目经理郑可佳有建筑工程师资质的情况下，***除了是工程实际承包人外，否则不可能在工程进展过程中拥有绝对话事权。另外，从《借款承诺书》中关于向***借款及违约金归***所有的陈述，可以证明***就是工程的实际承包人。因此，重审一审法院以***是建筑工程公司的代理人认定案件事实并适用法律作出判决，存在事实认定及适用法律的错误，应予纠正。***作为工程的实际承包人，应对建筑工程公司应承担的责任承担连带责任。

建筑工程公司答辩称：本案答辩人建筑工程公司与被答辩人***签订的《钢管脚手架施工分包合同》（以下简称“分包合同”），明确约定***合同义务包括搭设与拆除，同时约定案涉脚手架使用期限“从开始搭设之日起至甲方（建安公司）通知乙方（***）开始拆除之日止”。具体到本案，由于建设工程公司已在案涉工程项目具备拆除外墙脚手架条件下，于2019年4月8日以书面形式通知***按照分包合同配合项目工程施工进度要求，循序渐进进行案涉脚手架拆除工作。至此，根据分包合同双方当事人的意思表示，不能再计算案涉钢管脚手架的使用期限，且***自接到答辩人书面通知之日起即须履行拆除合同义务。因此，根据双方签订的分包合同内容约定，及两审法院经审理认定的案涉脚手架使用期限自2017年10月13日起计算22个月的实际情况，足以充分表明本案答辩人不存在逾期使用案涉脚手架的情形。***上诉及重审一审法院审理仅根据2020年6月21日案涉工程使用脚手架，认为脚手架须可“全面”拆除方具备拆除条件，从而认定、推定案涉脚手架使用期限终止的做法，不仅与案涉分包合同的约定内容完全背离，而且与施工工艺、拆除方案及有关施工规范相违背，更违反合同法上有关全面履行、诚实信用的基本原则要求。同时，虽然案涉工程至2020年仍存在部分脚手架，但并不能以此便断定建筑工程公司系基于合同约定真实意愿而使用脚手架，恰恰是***迟迟不按合同约定配合拆除脚手架，造成答辩人案涉建筑工程施工受阻，延误工期。例如：***重审一审补充提交的视频中，主张至2020年1月2日案涉建筑工程四幢楼天面层还在浇筑天面顶层板混凝土。然而，通过案涉工程项目的形象进度图及施工日志可清楚知道，四栋天面顶层板混凝土早在2018年10月17日就浇筑完毕了，2020年1月2日浇筑的是防水层，且天面防水层的施工根本不需要使用脚手架。事实上，正因为案涉分包合同约定以“包工期”的形式将外墙脚手架工程分包给***，***为使脚手架使用期限非法延长以达到其不可告人的目的，从而在搭设期间及答辩人书面通知其开始拆除脚手架后，以各种理由、借口拖延工期、不拆或者乱拆等违约违法行为，才出现至2020年案涉工程仍有部分脚手架。特别是，在本案原审一审法院于2019年4月23日作出的《询问笔录》中，***在法庭的询问下，明确表示“因建安公司拖欠工程款正在起诉中，在工程款尚未得到妥善解决，暂不同意对通知单上所列的楼层进行拆除”。至此，足以表明本案并不存在答辩人逾期使用脚手架的违约行为，案涉脚手架迟迟不拆的原因，是由***单方过错的违约行为所致，而非答辩人在脚手架使用期限内通知***开始拆除时不具备拆除条件所致。根据公平及诚信原则，依法不应由无过错方的答辩人来承担相应责任。一、经原审及重审一审法院充分审理认定的2017年10月13日为***进场搭设案涉钢管脚手架的时间，且使用期限为22个月，系对本案案件真相最为客观、真实的还原。同时，由于答辩人在案涉工程项目具备拆除条件下，已于2019年4月8日以书面形式通知***开始拆除脚手架工作，此时脚手架使用期限即因答辩人的通知而终止计算。结合分包合同约定的***负搭设与拆除二合同义务，***应配合工程进度，并按照施工规范等要求履行拆除义务。故***有关本案存在逾期使用脚手架的主张，与全案证据相矛盾，毫无事实基础及法律依据，完全是在颠倒是非黑白，严重违反当事人的真实意思表示，依法应不予认定。首先，原审及重审一审法院根据《安全专项施工方案报审表》、证人证言、施工及监理日记、《脚手架钢管检验报告》、基桩低应变法试验检测报告等证据，综合认定***进场搭设脚手架的时间是2017年10月13日，完全合理合法。***虽提出其进场搭设时间为2017年2月份，但该主张明显与上述证据相矛盾，明显不能自圆其说。特别是，***重审一审期间申请出庭作证的证人杨应明，当庭表示其班组于2017年10月份进场。因此，有关***进场搭设脚手架的时间点应以一审两审法院综合审查认定的2017年10月13日为准，同时计算22个月的脚手架使用期。其次，分包合同第七点约定的：搭设日期“1、进场搭设时间由甲方以电话方式提前三天通知乙方。2、从开始搭设之日起至甲方通知乙方开始拆除之日止。”，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，对双方当事人具有法律约束力。通过该合同约定内容及本案实际情况，结合前述可知，由于案涉脚手架使用期限自答辩人通知***进场、未搭设一根钢管脚手架下，便开始起算。那么根据公平原则，因本案答辩人在使用期限内，根据双方合同约定于2019年4月8日便以书面方式通知***配合工程进度开始逐步拆除脚手架，此时案涉脚手架使用期限即告终止。也就是说纵观案涉分包合同、全案证据及施工规范，案涉脚手架的拆除根本不可能是“全面”拆除，而是要有先有后，有主有次，错开进行。中间还要几个班组互相配合，一般是每三层楼为一个工作单元，首先脚手架班组进行卸掉安全网，切除钢管连墙件，然后再加固已切除连墙件的脚手架;然后铝合金班组安装铝合金窗、泥工班组进行补连墙件的缺口，再补贴缺口的外墙砖，然后再洗干净外墙砖，最后脚手架班组再进行拆除该工作单元的脚手架，如此循环往复。人货梯是要最后拆除的，因为人货梯还要上人、运载材料，拆除的工程也要历经加固、切除连墙件、各层进出人、材料的洞口还要砌砖封堵，抹灰，贴外墙砖，洗外墙砖，再一节一节拆除，这是一个复杂的过程，需要各个班组的密切配合。而***及重审一审法院却错误认为脚手架须达到“全面”拆除条件下方可拆除，完全偏离整个分包合同有关“通知开始拆除”即终止脚手架使用期限的意思自治内容，明显加重了答辩人的负担，更违反日常脚手架拆除施工规范，依法不能得到支持。二、本案答辩人不存在逾期使用脚手架情形，有关脚手架迟迟不拆造成的损失，依法应由***承担。首先，根据分包合同第八条约定的：乙方责任“1、必须服从甲方及监理单位（业主方）管理人员指挥，进场人员必须遵守工地有关规章制度。2、配合土建施工制度，保证搭设外脚手架符合施工进度要求，如果因乙方工期延误导致甲方经济损失，乙方应承担赔偿责任”。假如***自接到答辩人脚手架使用期限内于2019年4月8日发出的书面开始拆除通知之日起，能配合案涉工程项目进度履行拆除义务，完全能够按照《安全专项施工方案报审表》（钢管脚手架拆除）规定的时间履行完毕拆除工作。但因***不按合同约定及有关规范拆除案涉脚手架的行为，系单方过错的违约行为，故由此造成的损失依法依规应由***自行承担，与答辩人无关，请贵院在采信原审一审法院所审查认定的案件事实真相基础上，依据体现双方当事人真实意思表示的案涉分包合同关于***搭设及拆除义务的约定，改判驳回***所谓的关于答辩人存在逾期使用脚手架的主张，维护答辩人的合法权益。三、原审一审期间，双方当事人已明确对***就案涉项目工程所承包的范围项目进行确认，资产评估报告书亦是在双方当事人对工程量确认无误的情况下依法做出的。且资产评估机构已多次针对***提出的异议而答复、函复原审一审法院，明确指出***对普资平集字（2019）15号资产评估报告书的异议不成立。最为重要的是，原审一审庭审期间，在法庭释明下，***已明确表示对其申请法院委托资产评估机构作出的资产评估报告书没有异议。而既然案涉脚手架未出现逾期使用情形，评估机构按双方当事人约定的脚手架使用期限，根据相关资产评估方法计算得出的工程款，显然具备合法及合理性，各方当事人依法应受其约束。因此，***上诉中有关评估公司工程款计算错误的主张，缺乏证据支撑，纯属无理缠讼，依法应不予认可。四、答辩人从未进行过任何拆除***脚手架的行为，***就此问题主张答辩人承担赔偿责任无事实及法律依据，依法应予驳回。答辩人已提供充足证据证明***补充增加的关于脚手架拆除行为，系锡东村第一经联社、东一新村联建房理事会（以下简称“联建房理事会”）为维护社区的社会稳定性、不得已之下而为之的，非答辩人所为。且***补充诉称的赔偿项目，并不属于案涉分包合同的承包范围。因此，请贵院驳回***就此问题对答辩人的诉求。综上所述，原审一审法院认定事实清楚、适用法律准确，本案建筑工程公司不存在逾期使用脚手架情形，依法无须承担逾期使用责任，请贵院在重新认定审理基础上，驳回***不合法不合理的请求维护答辩人的合法权益。

建筑工程公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第四项，并依法对本案进行改判；二、判令本案一审、二审全部诉讼费用、评估费均由***承担。事实与理由：一、建筑工程公司不存在逾期使用脚手架情形，无须承担脚手架超期使用费。本案全案证据及建筑工程公司另案起诉拆除脚手架并索赔的行为，足以证明建筑工程公司主张的因***拒不配合工程进度拆除脚手架，致使工期延误为真实。同时证明建筑工程公司一直均通过自身行为和有关单位、部门向***主张权利的事实。由于建筑工程公司在案涉脚手架合法使用期限内，即已通知***拆除脚手架，此时即应停止计算案涉脚手架使用期限。同时，***依约须负有拆除脚手架的合同义务。因此，建筑工程公司不存在逾期使用脚手架情形，***主张建筑工程公司逾期使用脚手架系混淆案件基本事实，企图抹去***依约拆除脚手架的合同义务，将脚手架迟迟不拆违法违约单方等同于“逾期”，从而把***自身的违约过错行为安在建筑工程公司头上。重审一审法院背离建筑常识、主观臆断从而认定建筑工程公司逾期使用脚手架，系认定事实不清适用法律错误，且认定的事实内容与部分裁判说理前后相矛盾，完全背离案涉分包合同约定的合同义务，更与全案证据及***的自认相矛盾，依法应予撤销。1、双方明确约定以包工期的形式将外墙脚手架工程分包给***，从合同内容上看，案涉分包合同明确约定***的合同义务有二，即搭拆除。原审及重审一审法院在认定双方当事人提交的证据时，均认定建筑工程公司与***于2017年10月15日签订的分包合同第七点中约定搭设日期。且本案法院均认定***进场搭设脚手架的时间是2017年10月13日，使用期限22个月。也就是说，***涉案脚手架使用期限自建筑工程公司通知***进场、还没有搭建一根钢管脚手架的情况下开始起算。那么同理，本案建筑工程公司在使用期限内于2019年4月8日使以书面方式通知***配合工程进度拆除脚手架的行为，此时双方均不能再计算案涉钢管脚手架的使用期限。与此同时，***仍必须继续履行分包合同约定的拆除义务，否则，有违公平原则，也与该分包合同的内容相矛盾。2、从行业标准上看，经国务院住房和城乡建设部批准的生效《建设施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》其中强制性条文7.4.2规定“单、双排脚手架拆除作业必须由上而下逐层进行，严禁上下同时作业；连墙件必须随脚手架逐层拆除，严禁先将连墙件整层或数层拆除后再拆脚手架……”。根据行业标准，还有本工程的具体情况，本工程脚手架的拆除是主体外墙砖完成以后，按照有关施工规范、施工工艺及监理部门批准的专项拆除方案进行。由此足以表明，重审一审法院认为的“脚手架的拆除应该要相关建筑工程经过验收之后才能进行拆除”系毫无事实基础及法律依据的，严重背离建筑施工规范。另外，一审判决认定合同双方应按约定履行合同义务，根据双方签订的《钢管脚手架施工分包合同》第六条约定，可以看出***全部拆除并清场在先，竣工验收在后。且根据建筑常识和实践，外墙脚手架必须全部拆除才能竣工验收。重审一审认定“根据建筑常识，脚手架的拆除应该在相关建筑工程经过验收之后才能拆除”，与前述经国务院下属部门批准生效的行业施工规范及承包合同内容自相矛盾，更背离建筑常识与建筑实践。最为重要的是，忽略了前述分包合同中明确规定的脚手架使用计算期限自建筑工程公司通知***拆除之日止。3、从全案证据及***自认内容上看，足以表明建筑工程公司已提供有效的证据证明***迟迟不拆除脚手架的行为，造成建筑工程公司案涉建筑工程施工受阻延误工期的事实。一方面，重审一审法院已明确认建筑工程公司于2019年4月8日、4月21日向***发出通知单通知***开始拆除案涉脚手架，根据合同约定，不能再计算使用期限。另一方面，经原审及重审一审法院认定采纳的***于2018年11月26日自愿向建筑工程公司所作出的书面承诺书内容可知，***自进场搭设案涉脚手架之日起，均存在以各种借口及理由，甚至以终止合同相威胁，无理要求建筑工程公司超越合同约定内容多付工程款及借款。至此，建筑工程公司已就自己反驳对方主张尽到了法律规定的举证责任，而重审一审法院认为建筑工程公司未提供有效证据证明造成建筑工程公司因***行为造成案涉工程施工受阻、延误工期的做法，完全脱离本案客观证据及事实，亦违背了我国民诉法有关谁主张谁举证的证据规则，仅凭***所谓的不予认可，使全盘否认全案有关***违约不拆除脚手架行为的证据内容。4、建筑工程公司庭审提交的于2019年4月3日向监理单位报审通过的《钢管外脚手架拆除施工方案》亦直接反映出本案钢管脚手架自2019年4月起即具备拆除条件，且建筑工程公司就案涉四栋工程的外脚手架已制作了拆除规划，也于2019年4月8日通知***拆除。而重审一审法院在未向监理单位质询的情况下，便根据***的质疑而违法决定不予采纳该证据，严重损害了建筑工程公司的合法权益。实际上，在2019年4月8日建筑工程公司发给***的脚手架拆除通知中，就有业主代表林少波，监理代表林盛昭的签名，随后监理单位和业主单位也向***发了多份要求拆除脚手架的通知，经建筑工程公司申请，原审一审法院也分别于2019年4月23日、5月23日多次责令***配合工程进度拆除脚手架，对此有法院《询问笔录》为证。重审一审法院一方面既不认定该证据的三性，另一方面又依据该拆除施工方案的内容截取80天的拆除时间。足以见得重审一审法院在认定事实与采纳证据过程中，存在自相矛盾的地方。因此，有关案涉脚手架迟迟不拆的违约行为，***应自负其责。其对建筑工程公司的诉求应依法予以驳回。二、重审一审法院仅凭***庭审提交的视频，便认为至2020年1月2日案涉建筑工程四幢楼天面层还在浇筑天面顶层板混凝土，需要全面使用脚手架背离客观事实。但事实上四幢天面顶层板混凝土早在2018年10月17日就浇筑完毕了，2020年1月2日浇筑的是防水层，有施工日志等为证。因***违约拒不拆除天面上电梯间的脚手架造成施工阻碍才延迟浇筑防水层的，天面防水层的施工根本不需要使用脚手架。脚手架的拆除要按照施工工艺、拆除方案及有关施工规范，本工程总共有4栋楼房，脚手架拆除工作要有先有后，有主有次，错开进行。2020年6月19日至21日，建筑工程公司实际上是***拆除部分脚手架后，泥工工人在做上述作业。重审一审法院认为双方应按照约定履行合同义务，而分包合同第八条乙方责任明确约定，1.必须服从甲方及监理单位（业主方）管理人员指挥，进场人员必须遵守工地有关规章制度。配合土建施工制度，保证搭设外脚手架符合施工进度要求，如果因乙方工期延误导致甲方经济损失，乙方应承担赔偿责任。以上均是***拒不执行建筑工程公司指挥、单方违约拒不依约拆除所造成。重审一审法院在完全忽略全案证据明确表明的***迟迟不拆脚手架行为，致使建筑工程公司案涉建筑工程施工受阻，延误工期的客观实际情况，甚至不考虑是哪个部位在施工，仅凭视频中2020年6月19日涉建筑工程还在批灰，便单方擅自认定案涉工程使用脚手架的最后日期为2020年6月21日，从而推断出脚手架具备拆除的时间是2020年4月1日，并以此来判决认定建筑工程公司逾期使用脚手架，显然不符合事实。建筑工程公司自2019年4月8日后多次通知***拆除脚手架，***收到通知后也明确回复不进行拆除，在有关部门的协调下，虽然***直到2019年11月28日才有安排人手进场开始进行拆除脚手架，但却存在不按照施工规范和顺序乱拆除脚手架情形。对此，有监理通知、监理日记及报警后现场视频等证据为证。综上两个事实，重审一审法院认定的“建筑工程公司未提供证据证明***迟迟不拆除脚手架,造成建筑工程施工受阻，延误工期，存在逾期使用脚手架的行为”是完全脱离本案全部事实及证据内容，割裂整个分包合同的整体，包括搭设与拆除的合同义务，出现了错误裁判的情形，依法应予纠正。三、结合前述内容及整个案件实际情况，可知建筑工程公司不存在逾期使用脚手架的情形，也无所谓逾期责任的承担，因此，结合双方包工期的明确约定，重审一审法院认定建筑工程公司超期使用脚手架显然违背常理和日常生活经验法则，显属错判。四、建筑工程公司请求***支付违约金30万元依法应予支持，原审驳回建筑工程公司该诉求缺乏事实和法律依据，依法应予改判。在本案中，正是因为***拒不按合同约定配合建筑工程公司施工进度搭设、拆除脚手架、故意拖延工期，并导致工人信访、闹事、控告，最终才导致***被判刑，故依法应改判***向建筑工程公司支付违约金30万元。综上所述，原审法院在本案的事实认定和法律适用上均存在错误，建筑工程公司的上诉请求有充分事实和法律依据，请求二审法院依法改判，支持建筑工程公司的上诉请求。

***答辩称：1、涉案工程逾期使用***搭设的脚手架事实清楚、证据确实充分。***在重审一审提交的视频足以认定涉案工程至2020年6月19日还有泥工在使用脚手架批灰和贴砖，足以认定客观事实。而项目之所以会超期使用脚手架，完全是建筑工程公司的责任。从证人郑可佳、陈少锋的证言以及王炎丰当庭的作证可以证实，涉案工程建筑面积多达13.7万平方米，但只配备两台塔吊，根本不符合工程量的标准配备，这是造成工程延期的关键所在。建筑工程公司片面理解合同约定的内容，2019年4月8日给***发送通知要求拆除部分脚手架，目的是为了对应《合同》第七条第2项“从开始搭设之日起至甲方通知乙方开始拆除之日止”的约定，试图以此证明其已通知乙方开始拆除的事实，达到免除脚手架超期使用的责任。殊不知，合同约定内容的意思在出现歧义的情况下，应结合合同目的解释。从合同内容、合同目的可以看出，只有项目整体脚手架拆除，合同目的才能实现，而不是一通知拆除就认定脚手架使用期限界止。脚手架搭设过程中，每天都存在搭、拆的情况，不能以通知拆除一小部分项目就认定脚手架使用期限界止。建筑工程公司片面截取判决书内容，原审法院认为“脚手架的拆除应该在相关建筑工程经过相关验收之后才能拆除”并非建筑工程公司说的“脚手架的拆除应该在相关建筑工程经过验收之后”，原审法院是根据王炎丰的证人证言及建筑常识，认定脚手架的拆除应该是工程外墙经过验收之后才具备拆除条件的事实。建筑工程公司据以强调其不超期使用外墙脚手架的证据是重审一审当庭提交脚手架搭设安全审批报告和拆除安全审批报告及其它附属材料。但这些材料明显有伪造嫌疑。从脚手架搭设安全审批报告显示的形成时间为2017年，而案经长达一年多的时间，建筑工程公司一直没有提交作为证据使用，直到原审开庭才当庭提交，明显不符合常理。另外，从证据形式上看，两份相隔两年时间的材料上的印章清晰程度居然相当，明显可能是同一时间伪造的。就此，***也当庭向法院申请就证据形成时间进行鉴定。2、原审一审法院判决驳回建筑工程公司起诉要求***支付违约金30万元的事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。因此，恳请法院依法驳回上诉人建筑工程公司的上诉请求。

***对***、建筑工程公司的上诉均未作答辩。

***向一审法院起诉请求判决：1.解除***与***签订的《钢管脚手架施工分包合同》；2.判令***、建筑工程公司连带向***支付脚手架工程款人民币（下同）1045494.49元及逾期付款利息（利息按照人民银行同期同类贷款利率计，自2018年8月11日起计至清偿之日止）；3.撤销***2018年11月26日向***作出的关于免费增加4个月脚手架使用期和一定条件下支付违约金20万元的承诺；4.判令***、建筑工程公司向***支付脚手架自2018年8月11日起的逾期使用费每月290192.12元，计至实际拆除之日止，暂计至起诉之日约为1450960.6元；5.本案全部诉讼费用由***、建筑工程公司承担。***在本案重审中向一审法院增加诉讼请求：请求判令***、建筑工程公司赔偿***损失1919750元（具体项目详见损失清单）。

建筑工程公司在本案诉讼中向一审法院提出反诉请求：1.判决***向建筑工程公司支付违约金30万元。2.判决***承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年6月12日，建筑工程公司与揭阳市揭东区锡场镇锡东村第一经济联合社签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定建筑工程公司承建东一新村工程（共4栋住宅楼，建筑层数为地下室1层，地上24层2栋，26层2栋）。同月18日，建筑工程公司授权***作为该公司的合法代理人，全权代表该公司办理一切相关事项，委托时间自2016年6月18日至2020年6月18日。2017年10月15日，***代理建筑工程公司与***签订《钢管脚手架施工分包合同》，约定：东一新村工程1-4栋的落地式扣件钢管外墙双排脚手架搭设和拆除，承包方式为包工,包料,包安全生产,质量,文明施工,包工期,包验收资料。承包范围包括东一新村工程1-4栋工程外墙脚手架,外电梯平台架(含挂全新密目式垂直安全网),每五层楼加一道警戒线,双排外架脚手架,外墙双排钢管架每层楼脚踏路满铺一层钢筋网,包挂全新密目式垂直安全网(须经建筑工程公司鉴别同意方可使用)，每栋每五层设置外架卸荷钢丝绳吊钩,扣件扭力要达到有关规定。承包单价(包括预埋,安装,拆除)为外墙双排钢管架36元/㎡、单排围护架15元/㎡、卸料平台架500元/个、塔吊工作平台5**元/个、安全挡板36元/㎡、双层防护挡板50元/㎡下层由甲方自铺合板,顶层乙方负责铺新竹跳板及盖网、超出承包范围外的工作内容单价,由双方另行协商,拆架时塔吊配合吊钢管。工程量按需搭设建筑物外墙凹凸[(长+宽)*2+4m]*实际搭设高度计算。付款方式为每完成六层板按***实际完成工程量的65%付工程款,全部拆架并清场完成后30天内付至85%,剩下余款工程竣工验收完成之日起3个月内结算付清。搭设日期为18个月,自甲方通知进场搭设之日计。进场搭设时间由甲方以电话方式提前三天通知乙方。2、从开始搭设之日起至甲方通知乙方开始拆除之日止。双方还就搭设要求等进行约定。合同书的落款日期是2017年2月26日。2017年2月开始至10月间，***为涉案工地搭设搅拌台和工人床铺，上述项目的工程款建筑工程公司已于2018年12月22日付还***，在***签名的收款收据上注明“脚手架临时设施已结清”。东一新村工程于2016年7月26日开工并进行钻孔灌注，2017年3月8日钻孔灌注桩全部完成，其中第4栋最先完成基础检测（2017年7月28日），同年10月13日第2栋的一层墙、柱、二层梁、板进行模板制安，同月17日第3栋、第4栋的一层墙、柱、二层梁、板进行模板制安。2018年2月6日、5月5日、7月16日***分别向建筑工程公司申请第一期、第二期、第三期进度款共2368008元。自2018年3月30日至11月26日，***共向建筑工程公司借款2068592元，其中自2018年8月15日至10月20日分5次共借款156172元。综上，至2018年11月26日，***共预支工程款4436600元。2019年4月8日，***向建筑工程公司借款2万元，在收款收据上的摘由载明“因工伤事故，在工程款中扣除，事故原因无灯火照明、地下室地面滑造成”。至2019年4月3日，涉案工程的主体工作已完成，脚手架的搭设也已完成。建筑工程公司于2019年4月8日、4月21日向***发出通知单，主要内容是：根据工程进度的需要，***应于2019年4月23日前对涉案工程第4栋26、25、24层，第2栋24、23、22层的钢管切除，否则自2019年4月21日起造成的损失由***全部负责。

2018年7月23日***向***借款225000元，其自愿承诺：1.从今日起至东一新村工程竣工验收，保证脚手架工程正常施工，人工和材料充足有保障，不影响其他班组的正常生产（按施工计划）。2.保证安全生产。3.保证严格履行分包合同，不以任何理由或借口提高本工程价格。如果本人违背上述承诺，将自愿接受处罚，以违约处理，违约金10万元，在工程款中扣除，违约金归***所有。2018年11月26日，***向建筑工程公司借款60万元，并出具承诺书，主要内容是：1.本借款将用于一次性支付东一新村工程项目脚手架班组工人全部工资，以后本人与工人发生任何经济纠纷一概与东一新村业主和***无关，从今日起保证本班组工人不去东一新村工地、项目部及有关部门闹事、信访、讨薪。2.本次借款在工程结算款中扣回，其他工程款在工程结算后按合同支付，多退少补。从今天起到工程结算完成，本人不向***提出任何无理要求。3.本人同意延长脚手架的使用期限从原来18个月增加4个月(即脚手架的使用期限为22个月)，延长期不收任何费用，在延长期限内，项目部不应提出任何无理要求，并按合同要求完成剩余工程任务，保证安全生产，不影响施工总进度计划。若需整改，整改金额超过3万元以上，本人有权拒绝，并不履行本条承诺。如果本人违背以上承诺，将自愿接受处罚，以违约处理，违约金为20万元，在工程款中扣除，违约金归***所有。上述建筑工程公司已按约定将款项借给***。

2018年3月20日、6月1日，揭阳市工程建设监理有限公司向建筑工程公司发出安全隐患整改通知单，主要是3栋、4栋外脚手架架设高度低于施工工作面，存在严重安全隐患，局部外脚手架安全网破损严重等问题，要求及时暂停该部位其他施工作业，外脚手架按规范要求落实整改。2018年1月9日至11月8日建筑工程公司四次向***发出通知单，主要内容是：发现***架子班组工作慢，脚手架配件老化，材料没有送检，2栋14层没有挂安全网，延误其他班组施工进度，按规范施工，不合格安全网要更换等。

案件在原审诉讼过程中，***向一审法院申请对其搭设的东一新村工程1-4栋脚手架工程部分项目的工程款进行评估，申请评估项目包括：1.外架面积；2.安全档板；3.地下室顶架；4.复式屋外架和梯间外架；5.满堂红顶架；6.临时桥；7.人货梯口防护棚和砂浆防护棚；8.塔吊升节平台、上下梯；9.塔吊卸料平台；10.顶板吊物孔防护；11.飘架；12.人货梯口；13.地下室的塔吊防护、电梯井和西南面防护；14.地下室夹模板的钢管的来回车费和工人的装卸费。建筑工程公司对***申请评估的项目第1至12项没有异议，对第13至14项不予认可。一审法院依法委托普宁市兴业资产评估事务所进行评估，该所于2019年9月25日作出评估结论，具体见下表。

序号

项目名称

数量

单位

评估单价

评估价值

备注

外架面积

平方米

36.00

3989340.00

安全挡板

平方米

36.00

179568.00

844.2

平方米

18.00

15195.60

加铁皮

地下室顶架

7167.2

立方米

24.00

172012.80

复式屋外架和梯间外架

平方米

36.00

139788.00

满堂洪顶架

平方米

14.00

98784.00

临时桥5座

450.9

立方米

25.00

11272.50

人货梯口防护棚和砂浆防护棚

平方米

50.00

38300.00

塔吊升节平台、上下梯

个、条

500.00

7000.00

塔吊卸料平台

个

500.00

125500.00

顶板吊物孔防护

66.48

平方米

15.00

1000.00

飘架

平方米

36.00

39744.00

地下室、西南面防护、梯子2部

现场无实物且资料不全不能评估

来回车费与工人装卸费

合计

4888504.90

***认为其资金周转紧张，向一审法院申请鉴定费用由建筑工程公司和***先预交，建筑工程公司表示同意，其垫付鉴定费用27650元。

***对安全挡板、地下室顶架、满堂红顶架、临时桥、人货梯口防护棚和砂浆防护棚、塔吊卸料平台、飘架的评估结论有异议，向本院申请重新鉴定。经审查认为，普宁市兴业资产评估事务所是有具有合法评估资质，且鉴定程序合法，鉴定内容客观、真实，结论公正、合理，应予采信。***对其异议未能提交合法有效的证据佐证，对其重新鉴定的申请依法予以驳回。

一审法院对双方新增的证据的分析认定：***当庭提供了手机原始载体，视频来源清楚，***增加的证据真实性、合法性、关联性可以确认，证据可以证明，至2020年6月26日（8月7日）案涉建筑工程还有外墙在贴砖作业，还有人货梯在使用。被告还在使用案涉脚手架。经***申请，普宁市兴业资产评估事务所的郑俊杰、来鸿坤案涉资产评估人出庭接受质询，质询情况证明，评估结果可以作为本案证据使用。建筑工程公司增加的证据，两份证据材料形成时间存疑，建筑工程公司不同意鉴定，不予认定。

一审法院认为，***与建筑工程公司签订的《钢管脚手架施工分包合同》从合同内容可认定为自带工具的劳务合同，且***也认为是劳务合同，故本案案由应确定为劳务合同纠纷。本案争议的焦点是：一、案涉的钢管脚手架施工分包合同是否应予解除的问题。二、***应否与建筑工程公司连带承担责任的问题。三、***请求撤销其于2018年11月26日作出的关于免费增加4个月脚手架使用期和一定条件下支付违约金20万元承诺是否合理合法的问题。四、***请求支付脚手架工程款1045494.49元以及逾期利息是否应予以支持的问题。五、建筑工程公司是否逾期使用脚手架，是否应向***支付逾期使用费，应支付多少逾期使用费的问题。六、建筑工程公司是否应赔偿***因案涉脚手架被拆除的损失1919750元的问题。七、***是否应向建筑工程公司支付违约金30万元的问题。

一、案涉的钢管脚手架施工分包合同是否应予解除的问题。案涉建筑工程已经完成，案涉钢管脚手架也已经使用结束，施工分包合同双方已经履行了大部分合同义务，没有解除合同的事实理由和法律依据，故案涉的钢管脚手架施工分包合同不能解除，合同双方应按照约定履行合同义务。

二、***应否与建筑工程公司连带承担责任的问题。建筑工程公司承建东一新村工程项目后，委托***在自2016年6月18日至2020年6月18日期间作为该公司的合法代理人，全权代表该公司办理一切相关事项。根据《中华人民共和国民法通则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，***代表建筑工程公司在代理权限内就东一新村工程项目作出的行为，有委托书和《钢管脚手架施工分包合同》等为证，且建筑工程公司没有异议，应认定***的行为系代表建筑工程公司，相应的法律后果应由建筑工程公司承担。***主张***是实际承包人应承担连带清偿责任，但未能提交合法有效的证据佐证，其主张理由不成立，不予支持。

三、***请求撤销其于2018年11月26日作出的关于免费增加4个月脚手架使用期和一定条件下支付违约金20万元承诺是否合理合法的问题。***于2018年11月26日向建筑工程公司借款60万元，并自愿承诺延长脚手架的4个月使用期限，延长使用期不加收任何费用，***的承诺是其因资金周转、工人工资需要而借款，自己承诺延长期限，该承诺是***自己的意思表示，其主张显失公平，但未能提交合法有效的证据佐证，故***主张应撤销其该承诺不合理不合法，不能支持。

四、***请求支付脚手架工程款1045494.49元以及逾期利息是否应予以支持的问题。至***起诉时，建筑工程公司已预付进度款和借款给***共计4436600元，加上2019年4月8日建筑工程公司又借款20000元给***，两项共计4456600元。按照双方的约定，本案工程已完成主体工作，脚手架的搭设也已完成，建筑工程公司应预付总工程款的65%，在脚手架全部拆架并清场完成后30天内付至85%的工程款，而总工程款经评估为4888504.9元，至2019年4月8日，建筑工程公司预付***脚手架工程款已超90%,这个事实证明，***请求解除合同没有事实依据和法律依据，应予驳回。按照约定，建筑工程公司尚欠的工程款431904.9元（4888504.9元-4436600元）应在涉案工程竣工验收完成之日起3个月内付还***，但是，双方均没有证据证明案涉建筑工程的验收日期，而脚手架已经被全部拆除，故该款的付还期应以判决确认为准。

五、建筑工程公司是否逾期使用脚手架，是否应向***支付逾期使用费，应支付多少逾期使用费的问题。1.***的脚手架班组进场搭设的时间应从何时开始计算？脚手架工程是否已超过约定的使用期限的问题。***主张进场搭设脚手架的时间是2017年2月10日，而建筑工程公司则主张进场搭设脚手架的时间是2017年10月18日。因涉案合同仅约定脚手架使用期限自建筑工程公司通知进场搭设之日开始计算，没有具体的起算日，双方当事人的主张又不一致，故应审查双方提交的证据。一审法院认为，***主张脚手架进场搭设的时间，证据不充分，不予支持，理由如下：首先，虽然《钢管脚手架施工分包合同》的落款时间是2017年2月26日，证人杨洪、陈成材证实在2017年2月10日到东一新村工程工地做工，但两人对脚手架搭设的时间也表述不一致，杨洪称是6、7月开始做脚手架的工作，而陈成材称2017年3月开始，证人的证词不仅不一致，且与***的主张也不一致。证人王炎丰陈述：其于2017年11月10日进场。案涉工程施工一段时间后，其才接手，当时，第一栋的基础还未开挖土方，第二栋的地面工程已进行到第四层，第三栋的地面工程已至第二层，第四栋的地面工程已建至第三层，案涉工程共有4栋，总建筑面积约14万平方米。每一层楼的搭设时间一般需要10天。其次，双方均确认合同是在2017年10月15日签订。再次，***又认为其自2017年2月10日开始在涉案工地做塔吊、地下室的围护以及工人床铺的搭设，脚手架进场时间应从2017年2月10日开始计算，但从双方举证可见，***虽然在2017年10月前有到涉案工地做搅拌台和工人床铺的搭设，但双方已就上述项目的费用单独结清，上述项目也不属于涉案合同承包的范围。涉案合同的目的是搭设外墙脚手架，按照正常施工工序，外墙脚手架施工应当地下室顶板盖好后，在地面第一层梁、柱以及二层梁、板进行模板制安时才需要外墙脚手架的搭设。综上，***主张脚手架进场搭设的时间的证据不充分，不予采信。对于建筑工程公司主张，首先，双方均确认合同实际签订的时间是2017年10月15日；其次，施工日记和监理日记也证实涉案工程2017年3月8日钻孔灌注桩才全部完成、最先进行地面第一层墙、柱以及二层梁、板进行模板安制的时间是2017年10月13日，而基桩低应变法试验检测报告也证实涉案工程第4栋最先完成（时间是2017年7月28日）；再次，涉案合同约定每完成6层按实际完成工程量的65%付工程款，***首次申请支付进度款的时间是2018年2月6日，建筑工程公司主张2017年10月开始进场搭设脚手架的时间比较符合实际情况。建筑工程公司主张脚手架进场搭设的时间，证据充分，且能相互印证，但其主张是2017年10月28日有少量误差，应确认为案涉脚手架的搭设从2017年10月13日开始。2.案涉脚手架应何时进行拆除问题。案涉脚手架应何时进行拆除，应以相关建筑工程的建设施工进度和验收情况决定。建筑工程公司主张案涉脚手架自2019年4月起即具备拆除条件，但未能提供有效证据予以证明，不能确认。根据建筑常识，脚手架的拆除应该在相关建筑工程经过相关验收之后才能进行拆除，但双方当事人均没有有效证据证明相关建筑工程经过验收的时间，故案涉脚手架可以拆除的时间应从其它证据予以分析认定。***提供的视频可以证明，2020年1月2日案涉建筑工程四幢楼天面层还在浇筑天面顶层板混凝土，还需要全面使用脚手架。至2020年6月19日案涉建筑工程还有泥工在使用外脚手架批灰，还没有贴砖，2020年6月21日还有部分建筑工程泥工还在进行外墙贴砖作业。但是，为了工程的效率和进度，工程可以分区域验收和进行脚手架的拆除，所以，参考建筑工程公司提供的“外架拆除时间安排表”，一幢楼从上到下拆除脚手架的时间需要70至90天，取平均80天，故从案涉工程使用脚手架的最后日为2020年6月21日，往前推80天，即为案涉建筑工程脚手架可以拆除日，也是应予拆除的时间点。故确认案涉脚手架从2020年4月1日起具备拆除条件，应开始进行拆除。按照涉案合同约定的期限以及***承诺再延长4个月，涉案合同约定的脚手架使用的时间应为22个，即自2017年10月13日起至2019年8月22日止。从2019年8月23日起至2020年3月31日止，属于脚手架超期使用时间，故本院确认建筑工程公司超过约定的期限使用案涉脚手架时间为8个月。3.案涉建筑工程超期使用脚手架8个月的责任在谁？建筑工程公司主张***的行为造成案涉建筑工程施工受阻，因而工期延误，但未能举出有效证据予以证明，***不予认可，所以，案涉建筑工程超期使用脚手架8个月的责任应由建筑工程公司承担。4.建筑工程公司应支付多少脚手架超期使用费？***主张逾期使用费每月290192.12元，缺乏根据，本院不予采纳。总工程款经评估为4888504.9元，即按照合同约定案涉工程使用案涉脚手架18个月的费用为4888504.9元，平均费用271583.6元/月。参考价格271583.6元/月计算脚手架超期使用费较为合理。所以，案涉工程超期使用脚手架的费用为271583.6元/月×8月＝2172668.8元。

六、建筑工程公司是否应赔偿***因案涉脚手架被拆除的损失1919750元的问题。***主张***及建筑工程公司的行为造成其损失，具体损失清单如下：1.2020年期间双方协商新搭设工程，工程量65000元，尚欠32500元未付。这些是理事会、***、***外架方三方共同协商确定的事实。2.使用***外架四幢5条人货梯2900㎡，现人货梯已被***拆卸，材料不知去向。人货梯搭设是三排立杆包括十字扣、接头、转动扣、钢管、钢笆网满铺、钢丝绳、锁扣、安全网、预埋件钢管，每平方米造价185元材料款：2900㎡×185元＝536500元。3.附楼商铺存在6000㎡钢管脚手架，机械故意损坏***钢管扣件现存在约10吨废料，附楼被埋地下室钢管扣件约20吨，损失为：30吨×3850元＝115500元。4.现附楼商铺钢管脚手架已经被***拆除，材料不知去向，附楼钢管脚手架搭设是双排立杆，材料有十字扣、接头、转动扣、钢管、钢笆网满铺、钢丝绳、锁扣、安全网、预埋件钢管，每平方米造价是135元，材料款：6000㎡×135元＝810000元。5.附楼飘架已经被***擅自拆除飘架钢管脚手架搭设是单挑立杆、架子平台、斜支撑、搭设材料有十字扣、接头、转动扣、钢管、钢笆网满铺、钢丝绳、锁扣、安全网、预埋件钢管，且材料不知去向，每平方米造价是70元的材料款2000㎡×70元＝140000元。6.工人床铺700㎡都被***擅自拆除，材料不知去向；铺架搭设是上下层搭设，其中包括十字扣、接头、转动扣、钢管，每平方米造价90元的材料款：700㎡×90元。7.地下室1800m3顶架都被***擅自拆除，材料不知去向；顶架的材料是顶托、十字扣、接头、转动扣、钢管，顶架每立方米造价95元。材料款：1800m3×95元＝171000元。8.大门搭设时的满堂红顶架存在争议，立杆是60CM×60CM排列的按正规搭设，应以28元/m3计付，尚欠10000元。9.在3号楼附楼搭设期间***方总工王炎丰准许因东南面外架悬挑补工30天×350元＝10500元，该款项尚未支付。10.在各幢21-23层隔飘板层飞50CM，埋掉我外架的钢管与切掉钢管工钱应补我方每条钢管15元，即总周长1350米÷1.35（间距）＝1000条×15元＝15000元。11.人货梯单排围护至10层，应补偿5个×35米高×5米宽×18元/㎡＝15750元，该款项未支付。这十一项诉讼主张缺乏事实证据和计算依据，***及建筑工程公司不予认可，故不予支持。

七、***是否应向建筑工程公司支付违约金30万元的问题。虽然***在2018年7月23日、11月26日的两次借款中承诺违约需支付违约金共30万元，建筑工程公司也未举证有安全事故的发生，且自2018年11月26日之后，建筑工程公司也未举证***有组织工人至东一新村工地、项目部等有关部门闹事、信访等，故建筑工程公司的该主张证据不充分，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、建筑工程公司应于本判决生效之日起15日内付还***案涉脚手架工程劳务款431904.9元。二、建筑工程公司应于本判决生效之日起15日内付还***超期使用案涉脚手架工程劳务款2172668.8元。三、驳回***的其他诉讼请求。四、驳回建筑工程公司的诉讼请求。本案本诉受理费人民币43733元（***已经预交），由***负担17940元，建筑工程公司负担25793元，建筑工程公司应于本判决生效之日起10日向一审法院内交纳。反诉受理费2900元（建筑工程公司已经预交），由建筑工程公司负担。案件评估费用27650元（建筑工程公司已经垫付）、评估人员出庭费1000元（***已经垫付），合计28650元，由***负担11022元，建筑工程公司负担17628元；抵除垫付的费用，***应付还建筑工程公司贷款10022元，可以在上面应付的工程款中抵除。

二审中，建筑工程公司提交证据1.锡东村第一经济联合社通知单及函各一份、证据2.监理工程通知单一份、证据3.《监理日记》三本（其中10页），共同证明***不按合同约定和规定配合拆除脚手架，致使建筑工程公司因脚手架迟迟未拆而延误工期及进度；同时，进一步证明重审一审法院认定事实和适用法律错误的情形。四栋天面顶层板混凝土早在2018年10月17日就浇筑完毕，案涉工程在2018年10月份已全部封顶。2019年4月8日已具备拆除脚手架条件。***质证对上述证据的合法性、关联性、真实性不认可，认为第一，建筑工程公司已经明确收到法院的送达通知书，二审法院的举证通知书限定的举证期限届满，今天当庭所提交的证据已超过举证期限，而且从证据形成的时间上看，这些证据都不是新证据，除了监理公司单方做的证明形成于2021年3月1日之外，其他证据的形成时间都是在重审一审开庭时间2020年9月3日之前，所以二审法院不应把这些证据作为认定案件事实的依据。第二，建筑工程公司所提交的证据全部都是单方制作的材料，没有任何一份是有经过我方当事人或施工方的任何签名，都是单方制作的材料，真实性与合法性均不予认可。第三，监理日记其实在原来一审的时候建筑工程公司已经作为证据提交过，并不是新证据，从监理日记的形成形式上看存在造假的嫌疑，每一页的日记清晰程度基本上一致，而且从日记上所记载的天气情况与当天揭阳市的天气预报存在多处不相符的地方，明显有造假的嫌疑。本院经审查认为，建筑工程公司二审期间提交的证据1.通知单在一审期间已提供并质证，属重复举证，书面函虽落款为2020年1月12日但没有相关的通知接收手续，不能确认实际是何时函告；证据2.监理工程师通知单的内容缺乏相关证据佐证；证据3.三本监理日记分别为第8、9、13本，记载时间为2018年7月6日至10月10日、2018年10月11日至2019年1月18日、2019年11月27日至2020年4月26日施工情况，对于时间为2019年1月19日至2019年11月26日的施工情况不能证明，而第9本最后1天即2019年1月18日显示各栋还在墙体砌筑砖、外墙沙浆打底抹灰、2栋4栋外墙贴砖，因此，建筑工程公司二审所提供证据不足以证明其所主张的事实。

本院经审理查明，监理日记载明涉案工程于2017年10月5日“2栋一层墙、柱，二层梁、板进行模板制安”。涉案工程首次的《工程价款支付申请书》载明“本次工程款计算过程：34357㎡×36×65%＝803944元，大门满地红支架60Ⅰ×350＝21000元，落地料台6**㎡×25＝15654元，夹层—7层”。一审判决认定第2栋的一层墙、柱、二层梁、板进行模板制安的时间是2017年10月13日错误，本院予以纠正为2017年10月5日。

一审判决认定其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案建筑工程公司与东一新村签订了《施工合同》约定建筑工程公司承建涉案东一新村工程，是涉案工程的总承包人，建筑工程公司承包后授权***与***签订《钢管脚手架施工分包合同》将涉案工程钢管脚手架搭设和拆除分包给***完成，而该劳务作业的性质在本质上属于建设工程施工，因此建筑工程公司与劳务作业承包人***之间并非劳务关系，而是建设工程合同关系，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定脚手架作业属于劳务作业分包范围，劳务作业分包人应是具有相应资质标准的劳务分包企业。因***不具备脚手架劳务作业分包的资质，建筑工程公司与***签订《钢管脚手架施工分包合同》违反法律的强制性规定，该合同应认定无效，一审判决对本案纠纷的性质与涉案分包合同的效力认定错误，本院予以纠正。建筑工程公司与***签订《钢管脚手架施工分包合同》虽然无效，但不影响***与建筑工程公司就***已施工的脚手架按合同约定结算工程款。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。

一审判决以评估所评估的工程款数额作为***班组工程款的总额是否正确。本案一审诉讼中，一审法院依据***的申请，委托普宁市兴业资产评估事务所对***搭设的涉案工程1-4栋脚手架工程部分项目的工程款进行评估，普宁市兴业资产评估事务所根据一审法院的委托范围、当事人已确认的工程量和现场勘查的情况，依法对委托脚手架工程部分项目的工程款进行评估，鉴定程序合法，鉴定内容客观，结论公正合理，一审法院予以采纳并无不当。***主张一审判决认定的脚手架使用期限为29个月9天与一审判决认定的事实不符；主张至今仍有6000多平方米地下室顶架没有拆除依据不足，另外，该主张即使属实也不属普宁市兴业资产评估事务所评估工程款的时间范围，因此，一审判决认定评估所评估的工程款作为***班组所有工程款的总额并无不当，***主张一审判决以评估所评估的工程款数额4888504.9元作为***班组所有工程款的总额错误的理由不成立，本院予以驳回。一审判决建筑工程公司在判决确认的付款期付还尚欠***的工程款431904.9元正确，本院予以维持。

一审判决认定涉案脚手架使用期限以及超期使用费用是否正确。一、关于涉案《钢管脚手架施工分包合同》约定的***脚手架班组进场搭设时间的认定问题。本案涉案《钢管脚手架施工分包合同》虽然落款时间为2017年2月26日，但双方当事人均确认涉案分包合同是在2017年10月15日签订，而涉案分包合同约定脚手架使用期限自建筑工程公司通知进场搭设之日开始计算，没有约定具体的起算日，故涉案分包合同落款时间以及双方当事人确认的合同签订时间在未有其他有效证据佐证的情况下，均不能确定为***脚手架班组进场搭设时间。***主张的进场搭设时间是2017年2月，应提供有效证据证明所主张的事实。***虽然申请证人杨洪、陈成材出庭作证，但杨洪、陈成材的证言不仅不一致，且与***的主张也不一致，即使杨洪、陈成材等人于2017年2月开始有到涉案工程搭设脚手架，但建筑工程公司认可的是***班组在2017年10月前到涉案工地做搅拌台和工人床铺的搭设，建筑工程公司提供的结算单据也显示上述项目的费用已单独结清，而上述项目不属于涉案合同约定承包的范围，不能作为认定***脚手架班组进场搭设时间依据。建筑工程公司提供的施工日记和监理日记证实涉案工程于2017年3月8日钻孔灌注桩才全部完成，监理日记证实涉案工程于2017年10月5日最先进行2栋地面一层墙、柱以及二层梁、板模板制安；涉案工程第一次《工程价款支付申请书》证明***班组开始进场实施的是涉案工程夹层至七层的外脚手架项目，故应认定***班组进场的时间为2017年10月5日。一审判决对***主张的进场搭设时间不予采信正确，但认定***班组进场的时间为2017年10月13日不当，本院予以纠正。***上诉再主张其脚手架班组于2017年2月份进场搭设脚手架依据不足，本院予以驳回。二、关于建筑工程公司是否超期使用涉案脚手架的问题。***主张其出具承诺书同意延长脚手架的使用期限从原来的18个月增加4个月，是被迫无奈作出的，但未能提交有效证据佐证，一审判决对***撤销该承诺的要求不予支持并无不当，***上诉再要求撤销其承诺，本院不予支持。按照涉案分包合同约定的期限以及***承诺再延长4个月，涉案分包合同约定的脚手架使用期限为22个月即自2017年10月5日至2019年8月4日止，一审判决认定为自2017年10月13日至2019年8月22日止不当，本院予以纠正。建筑工程公司主张自其于2019年4月8日通知***开始拆除涉案脚手架，不能再计算脚手架使用期限。***对此不予认可。根据《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》（编号为JGJ130-2011）的规定“7.4.1脚手架拆除应按专项方案施工，拆除前应做好下列准备工作：1.应全面检查脚手架的扣件连接、连墙件、支撑体系等是否符合构造要求；2.应根据检查结果补充完善脚手架专项方案中的拆除顺序和措施，经审批后方可实施；3.拆除前应对施工人员进行交底;4.应清除脚手架上杂物及地面上障碍物。7.4.2单、双排脚手架拆除作业必须由上而下逐层进行，严禁上下同时作业；连墙件必须随脚手架逐层拆除，严禁先将连墙整层或者数层拆除后再拆脚手架;分段拆除高差大于两步时，应增设墙件加固”，涉案脚手架拆除应按专项方案施工，拆除前做好相关准备工作方可进行。即使建筑工程公司提交的《安全专项施工方案报审表》（钢管脚手架拆除）所附的脚手架拆除方案也在第三条第1点规定“脚手架班组要服从项部指挥，按照施工方案及国家有关施工规范要求，配合外墙班组的洗墙、补墙、铝合金班组的安装工作，按项目部制定的外脚手架拆除计划进行施工”；第五条第（1）点规定“外脚手架拆除前，由项目技术负责人主持召开现场工程、质量安人负责人、施工队长、施工员、架子工等有关人员的技术交底会，并要求有书面交底技术资料”，建筑工程公司于2019年4月8日以及此后多次要求***开始拆除脚手架，既没有向***交付外脚手架拆除方案，也没有与***进行安全技术交底，***不认可相关拆除脚手架的通知，故建筑工程公司的相关通知不符合规定，一审判决对建筑工程公司有关通知的效力不予确认并无不当。建筑工程公司主张2019年4月8日要求***班组拆除脚手架通知是分包合同约定通知***开始拆除之日理由不成立，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。从***提供的视频材料看，至2020年6月21日建筑工程公司确有部分工程还在使用涉案脚手架，双方当事人就建筑工程公司使用脚手架的施工项目各执一词。一审法院根据本案具体情况确定涉案脚手架从2020年4月1日起具备拆除条件，***应开始进行拆除，该处理并无不当，本院予以维持。***上诉主张应确定从2020年6月21日起具备拆除条件据理不足，本院不予支持。故自2019年8月5日至2020年3月31日止，属于脚手架超期使用时间，共8个月27天。三、关于建筑工程公司应否支付***超期使用脚手架工程款的问题。本案双方当事人因工程期限认定、工程款的结算存在争议并引起诉讼，在诉讼中双方不能就脚手架的拆除协商一致，对于建筑工程公司是否超期使用脚手架各执一词，建筑工程公司通知***拆除脚手架的行为虽然不能认定为合规合理的通知，但在双方当事人纠纷过程中，涉案工程业主锡场镇锡东村第一经联社于2019年4月23日通知要求建筑工程公司督促相关施工队按施工要求拆除脚手架，揭阳市揭东区锡场镇人民政府于2019年6月21日向一审法院发出《关于拆除锡场镇锡东村东一联建房外围脚手架问题的询问函》询问拆除涉案工程外围脚手架是否影响案件判决，应认定涉案脚手架存在部分已经可以拆除的事实，***也提供视频证据证明2020年3月31日前部分脚手架已拆除，***应自行承担脚手架超期使用部分损失，建筑工程公司作为脚手架使用方应承担超期使用主要责任及向***支付相应的脚手架超期使用费。本院根据双方的过错程度，确定建筑工程公司承担80%的责任，***自行承担20%的责任。一审判决参照总工程评估价及合同约定期限，确定以参考价格每月271583.6元计算脚手架超期使用费，处理适当，本院予以维持。故本案建筑工程公司应支付***的超期使用脚手架费用为271583.6/月×8个月27天×80%＝1927367.48元。一审判决建筑工程公司应支付***的超期使用脚手架费用错误，本院予以纠正。

***重审增加的诉讼请求应否支持的问题。***在一审重审中增加了诉讼请求要求建筑工程公司赔偿其十一项损失共1919750元。***对其主张应提供证据予以证明，***在一审未能提供有效证据予以证明，该十一项损失缺乏事实证据和计算依据，***及建筑工程公司不予认可，***应承担举证不能的不利后果，一审法院对***要求建筑工程公司赔偿其十一项损失的诉讼请求不予支持处理正确，本院予以维持，***上诉再要求改判支持该诉讼请求据理不足，本院予以驳回。

***应否对建筑工程公司的责任负连带责任的问题。涉案《钢管脚手架施工分包合同》载明的签约发包人是建筑工程公司东一新村工程项目部、承包人是***，***虽在分包合同上签名但并没有载明为发包人。《钢管脚手架施工分包合同》和建筑工程公司委托书证明足以***的行为系代表建筑工程公司，相应的法律后果应由建筑工程公司承担。***主张***是实际承包人应承担连带清偿责任据理不足，一审判决不予支持，处理正确，本院予以维持。

***应否支付建安公司违约金30万元的问题。涉案《钢管脚手架施工分包合同》无效，***分别于2018年7月23日、11月26日出具的承诺书作为分包合同的组成部分也无效，故建筑工程公司主张依据承诺书约定***应向其支付违约金30万元理由不成立，本院予以驳回。

综上所述，***、建筑工程公司的上诉请求均部分成立。一审判决认定事实和适用法律存在部分错误，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省揭阳市揭东区人民法院（2020）粤5203民初1195号民事判决第一项、第四项；

二、撤销广东省揭阳市揭东区人民法院（2020）粤5203民初1195号民事判决第三项；

三、变更广东省揭阳市揭东区人民法院（2020）粤5203民初1195号民事判决第二项为揭阳市建筑安装工程总公司应于本判决生效之日起15日内付还***超期使用涉案脚手架工程款1927367.48元；

四、驳回***的其他诉讼请求和上诉请求；

五、驳回揭阳市建筑安装工程总公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费人民币43733元（***已经预交），由***负担20371元，揭阳市建筑安装工程总公司负担23362元，揭阳市建筑安装工程总公司应于本判决生效之日起10日向一审法院内交纳。反诉受理费2900元（揭阳市建筑安装工程总公司已经预交），由揭阳市建筑安装工程总公司负担。案件评估费用27650元（揭阳市建筑安装工程总公司已经垫付）、评估人员出庭费1000元（***已经垫付），合计28650元，由***负担13345元，揭阳市建筑安装工程总公司负担15305元；抵除垫付的费用，***应付还揭阳市建筑安装工程总公司12345元，可以在上面应付的工程款中抵除。二审案件受理费33926元，由揭阳市建筑安装工程总公司负担13575元，***负担20351元，***、揭阳市建筑安装工程总公司各自已预交16963元，本院不再进行收退，相抵之后***应付还揭阳市建筑安装工程总公司3388元，可以在上面应付的工程款中抵除。

本判决为终审判决。

审 判 长　方文双

审 判 员　黄志成

审 判 员　吴海燕

二〇二一年七月十三日

法官助理　邱勇勇

书 记 员　陈夏娜

附二审判决适用法律条文：

《中华人民共和国民法总则》

第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。