某某九天河房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省***人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫1628民初523号

原告：***九天河房地产开发有限公司，统一社会信用代码9141162806267123XE,住所地***紫气大道西段。

法定代表人：王国慧，系该公司经理。

委托诉讼代理人：尚承君，***君信法律服务所基层法律服务工作者。

委托诉讼代理人：孙娜娜，女，1987年2月11日出生，汉族，住河南省柘城县，系该公司会计。

被告：**，男，1976年9月27日出生，汉族，住河南省郸城县。

被告：河南省通许振中建设集团有限公司，统一社会信用代码91410222706536560F，住所地通许县人民路北段西侧。

法定代表人：杨磊，系该公司经理。

原告***九天河房地产开发有限公司与被告河南省通许振中建设集团有限公司、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***九天河房地产开发有限公司委托诉讼代理人尚承君、孙娜娜、被告**到庭参加诉讼。被告河南省通许振中建设集团有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***九天河房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告偿还借款756000元；2.请求判令二被告承担资金占用费291060元（自2015年8月24日算至2022年1月25日按照年利率6%计算，以后另计）；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月29日，二被告承揽***城西新区311国道至紫气大道道路工程，该工程的发包人是原告，原、被告双方就修路垫资一事签订一份《工程施工协议》。协议约定由被告通许公司以包工包料的形式修建***城西新区311国道至紫气大道400米长的盛德路，工程概算价384万元，原告垫资额度为预算价的50%即192万元。合同签订后，被告在施工过程中多次向原告借款，原告分别于2014年12月25日给付被告10万元、2014年12月30日给付被告47.6万元、2015年8月24日给付被告30万元、2015年9月16日给付被告13万元、2016年4月8日给付被告15万元，合计金额115.6万元。五笔付款均由被告通许公司盖章出具收据，该款转账支付给被告**。被告承诺待施工工程结束，从财政局领取工程款后偿还向原告借款，因种种原因该工程被告未中标，但涉案工程仍由被告施工。上述修路工程被告已施工完毕，政府相关部门也已验收合格。在2018年4月2日被告偿还原告40万元，剩余75.6万元仍未偿还。

被告**辩称，1.本案不是民间借贷纠纷，应属于建设工程施工合同纠纷；2.原告在履行协议时严重违约，未按照协议约定支付工程款192万元，经被告催要仅垫付115.6万元，由于资金不足延误工期，给被告造成严重经济损失；3.涉案协议第八条约定，待工程竣工并通过验收合格，原告垫付的工程款将由县政府协调以房产销售税的形式进行抵扣，原告不应向被告追要此款，更谈不上资金占用费；4.本合同纠纷至今已经超过三年的诉讼时效，原告已经丧失胜诉权；

5.涉案协议第九条约定，本协议履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成向甲方（原告）所在地有管辖权的仲裁机构进行仲裁。综上，应驳回原告全部诉讼请求。

被告河南省通许振中建设集团有限公司未答辩。

原告为支持其诉讼请求向法庭提供证据如下：

1.原被告于2014年12月29日签订的工程施工协议，证明2014年12月29日原告和河南省通许振中建设集团有限公司鹿邑项目部签订的合同属于无效合同，鹿邑项目部不具备法人资格，鹿邑项目部在***工商管理局没有注册登记，鹿邑项目部没有河南省通许振中建设集团有限公司的授权，该合同鹿邑项目部及河南通许振中建设集团有限公司没有中标，因此本案不属于建设工程施工合同纠纷，该合同由于合同整体无效，合同约定的相关内容包括仲裁条款均无效；2.支票存根、收据、借条共十五页，证明原告分别于2014年12月25日给付被告10万元、2014年12月30日给付被告47.6万元、2015年8月24日给付被告30万元、2015年9月16日给付被告13万元、2016年4月8日给付被告15万元，上述给付被告五笔合计金额115.6万元，该借款没有约定还款期限。因原被告之间借款有被告出具的收条和借据，本案属于民间借贷不属于建设工程施工合同关系。

3.依原告申请法庭调取***住房和城乡建设局关于涉案的盛德路工程款审计报告（部分内容）及工程款支付凭证共六页，证明原、被告于2014年12月29日签订的施工协议是无效协议，该协议没有实际履行，涉案协议的路段也不是二被告施工；另外审计报告和涉案工程款支付给河南泰汇建筑工程有限公司372.19万元。

经质证，被告**对证据1.2.3真实性均无异议，对证明目的异议认为施工协议虽无效，但该协议已经履行；依据民法典第507条，约定解决争议的条款有效；对借据证明目的异议认为该借款借据上约定的借款用途为盛德路工程款，被告通许振中公司不是实际施工人，**是该工程的实际施工人。

被告河南省通许振中建设集团有限公司未到庭发表质证意见，视为其放弃质证权利。经审查，并结合原、被告庭审陈述，本院对上述证据的真实性予以认定。

被告河南省通许振中建设集团有限公司、被告**未向法庭提供证据。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年12月29日，原告与被告河南省通许振中建设集团有限公司签订工程施工协议，承揽***城西新区311国道至紫气大道***道路工程，该工程的发包人是原告。协议约定由被告河南省通许振中建设集团有限公司以包工包料的形式修建***城西新区311国道至紫气大道400米长的盛德路，工程概算价384万元，原告垫资额度为预算价的50%即192万元。施工协议约定，工程开工后，原告按照192万元的30%支付工程款57.6万元；雨水、污水排泄管道工程竣工、道路基础工程完成验收经工程质量部门及监理签字认可后，原告按192万元的30%支付工程款57.6万元；工程全部验收合格后，经县财政局审核确认，被告提供192万元缴纳金额的不动产税的完税证原告扣留10%的工程质保金才可支付剩余工程款。协议签订后，原告分别于2014年12月25日给付被告10万元、2014年12月30日给付被告47.6万元、2015年8月24日给付被告30万元、2015年9月16日给付被告13万元、2016年4月8日给付被告15万元，合计金额115.6万元。五笔付款均由被告河南省通许振中建设集团有限公司鹿邑项目部盖章出具收据，由被告**收取上述款项。

依据***审计局鹿审投报【2017】8号审计报告，涉案工程中标单位为河南泰汇建筑工程有限公司，该工程全长410米，于2016年7月开工，2016年9月工程竣工，2016年12月该工程经验收合格。工程验收合格后，***政府于2018年3月6日、12月12日分两次向河南泰汇建筑工程有限公司支付工程款150万元、200万元，2019年4月2日向河南联创建筑工程有限公司支付工程款221900元，合计3722190元。上述款项均已支付给被告**。

另查明，被告**为涉案工程实际施工人。被告**于2018年4月2日偿还原告垫资款40万元，剩余756000元经原告催要，被告**未返还。

本院认为，本案诉讼因原告要求被告返还垫资修建***盛德路工程款而产生，本案应是建设工程施工合同纠纷。

1.关于工程施工协议效力问题。2014年12月29日，原告与被告河南省通许振中建设集团有限公司签订工程施工协议，承揽***城西新区311国道至紫气大道***道路工程，该工程的发包人是原告。但是从本案查明的事实来看，涉案盛德路工程实际中标单位是河南泰汇建筑工程有限公司，被告河南省通许振中建设集团有限公司并未对案涉工程进行实际施工，工程竣工后，亦未收到涉案工程款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；结合本案，涉案盛德路工程实际施工人为被告**，原告已经按照协议的约定向被告**支付垫资工程款1156000元，工程验收合格后县财政支付的工程款3722190元也由被告**收取。依据上述法律规定，被告**无施工资质，借用有资质的其他建筑施工企业名义的对涉案工程进行施工，涉案工程施工协议属无效协议。

2.工程施工协议中约定的仲裁解决争议条款的效力问题。《中华人民共和国民法典》第五百零七条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。该法第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。涉案工程施工协议第九条约定，本协议在履行过程中若发生争议，由双方协商解决，协商不成向甲方（原告）所在地有管辖权的仲裁机构进行仲裁，在仲裁期间本协议继续履行。依据上述法律规定，双方在协议中没有约定仲裁委员会，且未达成补充协议，该仲裁条款无效。被告**抗辩本案应依法进行仲裁的理由不能成立。

3.关于本案诉讼时效问题。被告**于2016年4月8日收到原告垫付的最后一笔工程款150000元，在履行协议的过程中，双方对工程款返还期限未作约定。后来县财政将涉案工程款全部支付给被告**，最后一次支付被告**工程款时间为2019年4月2日，在被告**收到县财政拨付所有工程款之后，应当向原告承担返还垫付工程款的责任。在庭审中查明，原、被告对如何返还垫付工程款，双方一直未达成协议，也可印证原告一直在向被告**催要该工程款，故，自被告应当返还原告垫资款之日2019年4月2日起，至原告提起诉讼之日2022年1月17日，本案未超出诉讼时效，对被告**抗辩本案已超诉讼时效的意见本院不予支持。

4.关于原告要求被告返还工程款756000元并支付利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。结合本案，被告**依据双方签订的施工协议得到原告垫付的工程款1156000元，虽然涉案工程施工协议是无效协议，但工程完工后已经验收合格，被告**又得到县财政拨付的全部工程款3722190元。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚信原则。被告**在2019年4月得到县财政拨付的全部工程款3722190元后，应当承担返还原告垫付工程款的义务，其亦明知继续占有原告垫付的工程款无法律依据，于2018年4月2日返还原告400000元，下欠工程款756000元拒绝返还，对原告要求被告**返还原告垫付工程款756000元的请求本院予以支持；《中华人民共和国民法典》第五百八十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。被告**拒不履行返还原告垫付工程款的义务，继续占有原告垫付的工程款756000元给原告造成一定损失，应当承担赔偿责任，但该损失应以被告应当承担返还义务时同期贷款市场报价利率的标准计算，2019年一年期贷款市场报价利率为3.85%，以756000元为基数，自被告**2019年4月2日最后收到县财政拨付的工程款之日起计算至2022年1月25日为83194.65元。

涉案协议加盖被告河南省通许振中建设集团有限公司鹿邑项目部印章。原告自认被告河南省通许振中建设集团有限公司鹿邑项目部未进行工商登记，被告**未举证证明河南省通许振中建设集团有限公司对鹿邑项目部进行授权，事后亦未对加盖印章行为进行追认。庭审查明，被告河南省通许振中建设集团有限公司未在涉案工程项目招标中中标，亦未收取涉案工程款，也未实际参与涉案工程的施工，原告与被告河南省通许振中建设集团有限公司不存在建设施工合同关系，对原告要求被告河南省通许振中建设集团有限公司返还垫资款756000元并承担利息的请求本院不予支持。

综上，对原告诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零七条、第五百八十三条，《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下:

一、被告**于本判决生效之日起五日内返还原告***九天河房地产开发有限公司款项756000元；

二、被告**于本判决生效之日起五日内赔偿原告***九天河房地产开发有限公司损失83194.65元（以后自2022年1月26日按照同期一年期贷款市场报价利率计至返还全部工程款之日止）；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14223.54元，减半收取计7111.77元，由原告***九天河房地产开发有限公司负担2208.99元，被告**负担4902.78元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审判员　　宋全林

二〇二二年三月十日

书记员　　王瑜僮