阳江市鑫泽贸易有限公司、阳春市鹏基交通工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤17民终374号

上诉人（原审原告）：阳江市鑫泽贸易有限公司。住所地：广东省阳江市江城区东风三路***号新乐苑*幢****房。

法定代表人：林泽添，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨昳，广东荣耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**市鹏基交通工程有限公司。住所地：广东省**市春城街道河西迎宾大道逸景园*幢201东面。

法定代表人：周业辉，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月12日出生，汉族，户籍住址：广东省阳江市江城区，现住广东省阳江市江城区。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄志豪，广东粤宏律师事务所律师。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：阮永华，广东粤宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王成就，男，1990年2月16日出生，汉族，住广东省电白县。

上诉人阳江市鑫泽贸易有限公司（以下简称鑫泽公司）因与被上诉人**市鹏基交通工程有限公司（以下简称鹏基公司）、王成就、***买卖合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初3955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫泽公司上诉请求：1.请求撤销阳江市江城区人民法院(2018)粤1702民初3955号民事判决或者发回重审；2.请求依法改判鹏基公司立即向鑫泽公司支付货款661129.4元及逾期付款违约金（违约金从2015年10月16日起按月利率2%计算至付清之日止）；3.请求依法改判王成就、***对上述第二项承担连带付款责任；4.请求依法改判由鹏基公司、王成就、***承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。第一，一审法院对本案鑫泽公司和鹏基公司、王成就、***之间的关系认定不清。一审诉讼过程中，鑫泽公司出示了鑫泽公司与鹏基公司签订的《散装水泥购销合同》原件，该合同由鑫泽公司在卖方处盖章，由鹏基公司在买方处盖章，鹏基公司原法定代表人王小春在买方法定代表人处签名。该合同足以证实鑫泽公司与鹏基公司之间存在买卖合同关系。第二，《散装水泥购销合同》第五条第4项约定，买方的验收人姓名：杨志成。鑫泽公司提供发货单可以证实，鹏基公司杨志成曾多次在鑫泽公司的发货单上验收人处签名确认收货，且已确认的收货数量与王小春和王成就所对账的数量及金额是一致的。这显然说明，王成就所确认向鑫泽公司购买水泥所拖欠的水泥款，就是鹏基公司向鑫泽公司购买水泥所拖欠的水泥款。第三，根据鹏基公司在一审诉讼过程中所提供的(2017)粤1704民初93号生效民事判决书，该判决认定王成就与天立方公司及鹏基公司存在施工合同挂靠关系，而据鑫泽公司所提供的部分发货单显示卸货地点是三甲新坡X603工地，鹏基公司在一审诉讼中也承认本案与93号案是同一工程，即**市县道X603公路改造工程。因此，虽然鑫泽公司在一审提供的对账单和对账函大部分都是王成就签名确认，但是王成就所施工的工程就是鹏基公司所承接的工程，且向鑫泽公司购买水泥，并签订购销合同的也是鹏基公司。一审法院在没有查清相关事实的情况下，认定本案买受人是王成就，显然是错误的。（二）一审判决适用法律错误。第一，如前所述，向鑫泽公司购买水泥的是鹏基公司，逾期付款的是鹏基公司，根据双方签订的《散装水泥购销合同》约定，买方须在每月15号前付清上个月货款给卖方，如买方未能按约定时间支付货款给卖方，每逾期一天，卖方有权向买方加收未付货款总额千分之一的违约金，因此，一审法院认定逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%计算显然是适用法律错误。第二，***在担保人处签名确认，则意味着其同意对王成就拖欠的水泥款的偿还承担保证责任，由于对担保方式和担保期限均没有明确约定，按照担保法的规定，应按照连带责任保证承担保证责任。因此，只要王成就没有还款，***都应当为此承担保证责任，一审法院认为***承担保证责任的条件没有成就，是适用法律错误。第三，如前所述，王成就与鹏基公司是挂靠关系，鹏基公司作为本案水泥的买受人，理应对经挂靠人王成就确认的拖欠货款金额承担付款责任。因此，一审法院判决王成就个人对本案所有欠款承担付款责任，也是适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，支持鑫泽公司的上诉请求，依法予以改判。

鹏基公司二审答辩称：（一）鹏基公司虽然与鑫泽公司签订《散装水泥购销合同》，但该合同并没有实际履行，鹏基公司并没有向鑫泽公司购买水泥，无需向鑫泽公司支付货款。根据合同第六条约定，鹏基公司负责对账的人是王小春；结算依据：卖方将买方签认的《现场验收单》制成汇总《对账单》后，甲乙双方办理买卖结算单对账，对账人签名并加盖财务章。本案中，鑫泽公司并没有提供合同中约定的由王小春签名及加盖财务章的对账单或其它鹏基公司认可的结算凭证，其主张鹏基公司支付货款没有依据，应承担举证不能的不利后果。（二）王成就是本案工程的实际施工人，鑫泽公司主张本案货款的结算依据是其与王成就个人签订的对账单及协议书，买受人是王成就，要求鹏基公司支付货款没有事实及法律依据。1.鑫泽公司在本案中提供的结算依据仅是其与王成就个人签订的对账单，并没有鹏基公司的盖章或认可，特别是在2016年6月21日所签订的协议书中，更明确了买卖双方中的卖方为鑫泽公司，买方为王成就，所欠的货款也是王成就欠鑫泽公司，进一步印证本案的买受人是王成就，与鹏基公司无关。2.王成就是本案工程的实际施工人，其个人向鑫泽公司购买的水泥款应自行承担付款责任。鑫泽公司在起诉状及一审庭审中均自认王成就是本案工程的实际施工人;另根据已生效的(2017)粤1704民初93号陈子顺诉广东天立方建设有限公司、王成就、***、鹏基公司买卖合同纠纷一案的民事判决书，也证实王成就是**三甲工程的实际施工人。因此，根据粤高法(2012)240号文第16条:“借用资质的实际施工人以自己名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”的规定，王成就是本案工程的实际施工人，其个人向鑫泽公司购买的水泥款应自行承担付款责任。综上，鑫泽公司主张鹏基公司支付货款的理由不能成立，与鹏基公司无关，请依法驳回其对鹏基公司的诉讼请求。

***二审答辩称：（一）***在本案中承担保证责任的条件尚未成就，鑫泽公司要求***对本案货款承担连带责任不能成立。根据《协议书》约定，王成就(乙方)确认至2016年6月21日止，尚欠鑫泽公司(甲方)货款28万元，违约金6万元。鑫泽公司于2016年6月21日再向乙方提供水泥约2000吨，按市场价暂定310/吨。付款方式为：1.从2016年6月21日起，乙方每次在**市交通局公路站收取的该项工程款进度款中以总数的25%支付给甲方，直到付清甲方所有欠款止，不得有任何借口推辞。逾期将按每天1%滞纳金收取；2.甲方将继续提供水泥给乙方，直到路面工程完成为止。***作为担保人在协议书上签名。根据上述约定，***作为担保人是附条件的，承担保证责任的前提条件是，在王成就已收取了**市交通局公路站支付的公路工程进度款后，如果未按约定支付货款给鑫泽公司，则***作为担保人对本案货款承担保证责任，否则无需承担保证责任。本案中，鑫泽公司并未举证证明**市交通局公路站已向王成就支付了公路工程进度款的事实，又无任何证据证明上述约定的付款条件已经成立，无权要求***承担保证责任。另外，根据鑫泽公司提供的证据显示，在签订该协议书后，王成就自行支付了28万元给鑫泽公司，鑫泽公司在2016年6月21日没有向乙方提供2000吨水泥，鑫泽公司请求***对661129.4元货款承担保证责任亦没有事实依据。综上，鑫泽公司主张***支付货款的理由不能成立，请依法驳回其对***的诉讼请求。

王成就二审没有作答辩。

鑫泽公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令鹏基公司、王成就、***立即向鑫泽公司支付货款661129.4元及逾期付款违约金（违约金从2015年10月16日起按月利率2%计算至付清之日止，暂计至起诉之日止为365889.3元）；2.请求依法判令本案全部诉讼费用由鹏基公司、王成就、***承担。

一审法院查明：鑫泽公司是有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人罗毓群，经营范围是国内贸易；销售：建筑材料、粉煤灰、汽车轮胎、汽车配件。鹏基公司是有限责任公司，原法定代表人是王小春（已故），现法定代表人是周业辉，经营范围是公路交通施工等。

2015年8月7日，鑫泽公司（甲方）和鹏基公司（乙方）签订《散装水泥购销合同》，合同主要载明：“材料名称**海螺水泥，规格型号P.032.5R散，单位吨，到站结算单价（元/吨）280元/吨，结算单价为月结不含税单价；材料名称**海螺水泥，规格型号P.042.5R散，单位吨，到站结算单价（元/吨）315元/吨，结算单价为月结不含税单价；交货地点为买方厂内或者指定地点**市三甲镇新坡料场；汽车散装粉罐车运输到买方厂内指定地点的散装水泥库。交货前发生的所有费用及风险由卖方承担；数量以甲方过磅数量为准（地磅须经法定计量检测机构认可），合理损耗按±3‰的标准执行；质量以货到买方货场地由买方实验室取样检验为准，按进厂批次对应的质量和重量分别评定和结算；甲、乙双方于每月1日至10日核对上月1日至月底的供货数量，填写原材料对账单；买方负责对账人是（姓名）王小春身份证号码是：440923198803***25X，联系电话：1382989***9；结算依据：卖方将买方签认的《现场验收单》制成汇总《对账单》后，甲、乙双方办理买、卖结算单对账，对账人签名并加盖财务章；买方单价是月结货款单价的，则买方须在每月15号前全额付清上个月货款给卖方，如买方未能按约定时间支付货款给卖方，每逾期一天，卖方有权向买方加收未付货款总额千分之一的违约金，否则视作乙方违约；等等。”鑫泽公司在卖方处盖章，鹏基公司在买方处盖章，王小春在买方法定代表人处签名。

2016年6月21日，鑫泽公司（甲方）与王成就（乙方）、***（担保人）签订一份《协议书》，内容为：“鉴于乙方尚欠甲方2016年6月21日止的水泥款人民币贰拾捌万元（￥280000.00元），违约金人民币陆万元（￥60000.00元），2笔欠款合计人民币叁拾肆万元整（￥340000.00元）。现因乙方又要完成余下工程量，故2016年6月21日甲方再向乙方提供水泥约2000吨，按市场价暂订310元/吨（此单价随市场单价变动而进行协商），付款方式现协议如下：1、从2016年6月21日起，乙方每次在**市交通局公路站收取的该项公路工程进度款中以总数的25%支付给甲方，直到付清甲方所有欠款止，不得有任何借口推辞。逾期将按每天1%滞纳金收取；2、甲方将继续提供水泥给乙方，直到路面工程完成为止；3、以上协议，大家共同遵守。”鑫泽公司在“甲方代表”处盖章，王成就在“乙方代表”处签名并捺指模，***在“担保人”处签名。

根据鑫泽公司提供的客户对账函及客户对账单，确认以下事实：

1.王成就于2016年1月18日在《2015年9月份客户对账函》上签字确认，截止至2015年9月30日尚欠鑫泽公司货款总额189664元；

2.王成就于2016年3月31日在《2015年10月份客户对账函》上签字确认，截止至2015年10月31日尚欠货款294710.50元；

3.王成就于2016年1月18日在《2015年11月份客户对账函》签名确认，11月21日本月已收款40000元，截止至2015年11月30日尚欠货款330360.20元；

4.王成就于2016年3月31日在《2016年1月份客户对账函》签名确认，1月30日已付款50000元，期末应收款金额合计280360.20元；

5.王成就在2016年8月18日出具的《2016年6月份客户对账函》及客户对账单签名确认，2016年6月22日至2016年6月28日期间的结算金额为48917.40元，截止至2016年6月30日尚欠货款总额329277.60元；

6.王成就在2016年8月8日出具的《2016年7月份客户对账函》及客户对账单中确认2016年7月1日至31日发生货款216872.40元，截止至2016年7月31日尚欠货款总额546150元；

7.王成就在2016年9月21日出具的《2016年8月份客户对账函》及客户对账单中确认2016年8月1日至31日发生货款196227.40元，2016年8月24日已付200000元，截止至2016年8月31日欠货款总额为542427.40元；

8.王成就在《2016年9月份客户对账函》及客户对账单中签名确认2016年9月1日至30日发生货款79649.20元，截止至2016年9月30日尚欠货款总额622076.60元；

9.王成就在《2016年10月份客户对账函》及客户对账单中签名确认2016年10月1日至31日发生货款77322.80元，截止至2016年10月31日尚欠货款总额699399.40元；

10.王成就在《2016年11月份客户对账函》及客户对账单中签名确认2016年11月1日至30日发生货款41730元，截止至2016年11月30日尚欠货款总额741129.40元；

11.王成就在2016年12月13日的客户对账单中签名确认，2016年6月21日前欠款280360.20元、违约金60000元，2016年6月至2016年11月结算金额共660769.20元，其中2016年8月24日付款200000元、2016年12月付款80000元，截止至2016年12月13日尚欠货款总额721129.40元。

庭审中，鑫泽公司称刚开始以为王成就是鹏基公司的员工，因为在工地主要是王成就在负责，后来才发现是挂靠在鹏基公司名下，但没有书面证据证明。鹏基公司及***称原法定代表人王小春已经死亡，所以公司暂时没有找到相关的挂靠资料；鹏基公司提供了《居民死亡医学证明（诊断）书》一份，证明王小春已于2015年11月10日死亡；鹏基公司、***另提供了（2017）粤1704民初93号陈子顺诉广东天立方建设有限公司、王成就、***、鹏基公司买卖合同纠纷一案的民事判决书，拟证明王成就是**三甲镇工程的实际施工人，也是王成就个人向相关的材料商购买的货物，应由王成就个人承担货款责任，***是无需承担担保责任的。

一审法院认为，本案是鑫泽公司向鹏基公司、王成就、***主张支付水泥货款引起的纠纷，本案为买卖合同纠纷。就本案争议问题评判如下：（一）关于谁承担支付货款责任问题。在鑫泽公司提供的《散装水泥购销合同》中，鹏基公司作为买方盖章确认，双方在合同中约定：“买方负责对账人是王小春”，但鑫泽公司提供的客户对账单及对账函中，确认人均是王成就，鹏基公司没有授权王成就以鹏基公司的名义与鑫泽公司进行结算对账，也没有对《协议书》及客户对账函及对账单确认的数额予以追认；同时，鑫泽公司与王成就、***签订的《协议书》，注明是“乙方王成就”欠鑫泽公司的水泥款及违约金，没有提到是鹏基公司欠货款；因此，本案的买受人是王成就，应由王成就承担付款责任，鑫泽公司并没有按合同约定向鹏基公司提供水泥并与合同指定的买方对账人王小春进行对账，因此，现鑫泽公司请求鹏基公司承担共同支付货款责任，一审法院不予支持。

（二）关于货款的数额及违约金问题。王成就在2016年12月13日最后确认，欠款总额721129.40元（含违约金60000元），即尚欠货款661129.40元，与多次的结算金额相符，一审法院予以确认。至于逾期付款违约金的计算问题，鑫泽公司不能证明交付水泥给王成就是在履行《散装水泥购销合同》的供货义务，王成就也没有对上述合同进行确认或追认，因此上述《散装水泥购销合同》对王成就不产生约束力。鑫泽公司没有与王成就签订书面的购销合同来约定支付货款的期限及逾期付款违约金的计算方法，但双方及***在2016年6月21日签订的《协议书》中，确认至2016年6月21日止，王成就应支付违约金60000元给鑫泽公司，从2016年6月21日起，王成就每次在**交通局公路站收取的该项工程款进度款中以总数的25%支付给鑫泽公司，直到付清所有欠款，逾期将按每天1%滞纳金收取；同时，王成就在2016年12月13日的客户对账单也确认，至2016年6月21日止，王成就应支付违约金60000元给鑫泽公司。因此，对计至2016年6月21日止，王成就应支付违约金60000元给鑫泽公司，是双方自愿结算的结果，一审法院予以确认；2016年6月21日之后的违约金，因鑫泽公司未能举证证明王成就有违反《协议书》的约定，即不能证明支付违约金的条件已经成就，故鑫泽公司请求按月利率2%计算逾期付款违约金，一审法院不予支持；但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，鑫泽公司请求王成就支付逾期付款违约金，一审法院确定从鑫泽公司起诉之日即2018年8月30日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%（逾期罚息利率为基准利率上浮30%至50%）计至付清货款之日止；鑫泽公司请求超出的部分违约金，一审法院不予支持。

（三）关于***应否承担保证责任的问题。根据《协议书》的约定，***对本案所欠货款是附条件承担保证责任，即王成就每次在**交通局公路站收取的该项工程款进度款中以总数的25%支付给鑫泽公司。本案中，鑫泽公司未能提供证据证明涉案工程款的支付进度，也未能提供证据证明上述《协议书》约定的条件已经成就以及***为自己利益不正当地阻止条件成就，故鑫泽公司请求***履行保证责任，理据不足，一审法院不予支持。

王成就经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，作出（2018）粤1702民初3955号民事判决：（一）限王成就在该判决发生法律效力之日起十日内支付货款661129.40元给阳江市鑫泽贸易有限公司；（二）限王成就在该判决发生法律效力之日起十日内支付逾期付款违约金（计至2016年6月21日止为60000元；从2018年8月30日起至付清货款之日止，按本金661129.40元和中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%计算）给阳江市鑫泽贸易有限公司；（三）驳回阳江市鑫泽贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14043元，由阳江市鑫泽贸易有限公司负担4183元，王成就负担9860元。

本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明：二审庭审中，鑫泽公司陈述是与鹏基公司成立本案的买卖合同关系，双方于2015年8月7日签订《散装水泥购销合同》，合同签订后由鑫泽公司在**海螺水泥有限责任公司拿货，并委托运输公司运货到鹏基公司指定的**市三甲镇新坡料场，每次送货都有发货单，2015年是由杨志成收货，2015年之后换了其他员工收货。双方每月对账，开始是王小春本人对账，后来听说王小春病了，就换为王成就对账。刚开始鑫泽公司以为王成就是鹏基公司的员工，因为王小春病了所以委托王成就对账。

再查明：二审诉讼中，鑫泽公司向本院提交了以下证据：2015年8月份的《客户对账函》1份以及与之对应的21份《费用登记表》和《**海螺散装发货（磅）单》，2015年9月份的12份《费用登记表》和《**海螺散装发货（磅）单》，2015年10月份的6份《费用登记表》和《**海螺散装发货（磅）单》，2015年11月份的4份《费用登记表》和《**海螺散装发货（磅）单》。拟证明：1.2015年8月份《客户对账函》是由鹏基公司当时的法定代表人王小春本人签名确认的，2015年9月、10月、11月份的《客户对账函》是由王成就签名确认的。2.2015年8、9、10、11月份的发货单是由鹏基公司的杨志成作为验收人验收的。3.杨志成在发货单上确认的收货数量与王小春和王成就在《客户对账函》上对账的数量是一致的。经组织质证，鹏基公司、***发表以下意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不属于新证据，不应采纳。2015年8月份的《客户对账函》没有按照合同约定盖有鹏基公司的财务章，鹏基公司也没有收到对账函上的水泥，且按照鑫泽公司在一审中所提交的对账函，该笔款项也已经付清，不是本案的涉案货款。对于《费用登记表》，没有显示出购买方是何人，与本案无关。对于《**海螺散装发货（磅）单》，其客户是鑫泽公司，并非是鹏基公司，磅单上签名的杨志成是否就是合同中约定的验货人杨志成，鑫泽公司没有提供证据证明。磅单所涉及的货物的货款，根据鑫泽公司一审所提供的对账函，同样是已经付清，不是本案的货款，而本案涉案的货款仅是只有王成就签名确认的对账函以及王成就与鑫泽公司认可的王成就欠有鑫泽公司的水泥款，故上述证据与本案起诉的货款没有关联。

鑫泽公司提供的2015年8月份的《客户对账函》、《费用登记表》、《**海螺散装发货（磅）单》，2015年9月份《费用登记表》和《**海螺散装发货（磅）单》，2015年10月份的《费用登记表》和《**海螺散装发货（磅）单》，2015年11月的《费用登记表》和《**海螺散装发货（磅）单》均有原件予以核对。2015年8月份的《客户对账函》显示有王小春在“客户确认签名（盖章）”栏签名确认，2015年9月、10月、11月份的《客户对账函》有王成就签名确认。2015年8月、9月、10月、11月份的《**海螺散装发货（磅）单》中的“验收人”栏签有“鹏基工程公司杨志成”或“鹏基交通工程公司杨志成”。2015年8月、9月、10月、11月份的《客户对账函》与之相对应的《费用登记表》、《**海螺散装发货（磅）单》所记载的供货时间、承运车号、出厂地点（**海螺）、卸货地点（三甲新坡工地）、品种名称、发货数量均相一致。

二审庭审中，鑫泽公司、鹏基公司、***均确认鑫泽公司销售的本案水泥是用于**市县道X603线长沙至三甲镇段二级公路改造工程及县道X603线公路安全保障工程。经阳江市阳东区人民法院于2017年7月25日作出的（2017）粤1704民初93号民事判决书认定以下事实：2014年10月30日，**市交通运输局地方公路管理站与广东天立方建设有限公司签订《施工合同》，约定**市交通运输局地方公路管理站将**市县道X603线长沙至三甲镇段二级公路改造工程及县道X603线公路安全保障工程发包给广东天立方建设有限公司承建；2014年12月21日，广东天立方建设有限公司与鹏基公司、王小春签订《内部承包合同协议书》，将上述工程发包给鹏基公司、王小春施工；广东天立方建设有限公司是该工程的承包人，但无实际施工，而将工程交由鹏基公司和王小春施工，鹏基公司签订内部承包合同后亦无实际施工，实际由王小春个人组织工程队施工，施工过程中王小春病逝，王成就接手继续施工，王成就是该工程项目的实际施工人，王成就与广东天立方建设有限公司、鹏基公司存在施工挂靠关系，王成就是挂靠方，广东天立方建设有限公司、鹏基公司是被挂靠方。

为调查**市县道X603线长沙至三甲镇段二级公路改造工程及县道X603线公路安全保障工程的工程款支付情况，本院依职权向**市交通运输局地方公路管理站调取了《明细账》、《客户借记回单》和《发票联》，显示**市交通运输局地方公路管理站向广东天立方建设有限公司支付该工程项目的工程款如下：1.2015年12月30日支付1680000元；2.2016年1月29日支付1490000元；3.2016年4月27日支付800000元；4.2016年8月29日支付1200000元；5.2016年9月29日支付1000000元；6.2016年12月29日支付660000元；7.2017年1月30日支付880000元；8.2017年8月29日支付500000元；9.2017年8月30日支付3038000元；10.2019年9月28日支付665000元；11.2017年12月26日支付484000元；12.2019年2月1日支付1700000元。另外，本院还向广东天立方建设有限公司调取了其收取**市交通运输局地方公路管理站支付的上述工程款后向实际施工方支付工程款的相关凭证，具体情况如下：1.2015年12月31日《中国工商银行业务回单》，显示向***汇付1622100元，摘要：**X603线工程款。2.2016年1月29日《中国工商银行业务回单》，显示向***汇付1442800元，摘要：X603线长沙至三甲款。3.2016年4月22日《中国工商银行业务回单》，显示向***汇付768500元，摘要：X603线工程款。4.2016年6月3日《中国工商银行业务回单》，显示向***汇付1432450元，摘要：X603线工程款。5.2016年8月23日《中国工商银行网上银行电子回单》，显示向***汇付1006400元，摘要：X603线工程款。6.2016年9月30日《中国工商银行业务回单》，显示向林秀洁汇付100000元，摘要：X603线工程款。7.2016年9月30日《中国工商银行业务回单》，显示向***汇付867500元，摘要：X603线工程款。8.2016年12月6日《中国工商银行业务回单》，显示向***汇付635200元，摘要：X603线长沙至三甲款。9.2017年1月25日《中国工商银行业务回单》，显示向左乃崧汇付329360元，摘要：**X603线工程款。2017年1月25日委托书，内容如下“本人委托将X603线三甲镇至山坪段工程款转到左乃崧广发银行帐户上全额329360元，曾纪瑶，2017.1.25”王成就在委托书中签写“同意”并签名确认。2018年2月8日确认书，内容如下“罗业传、曾纪瑶两人在**X603线工作，现从2017年9月份到现在已有5个月工资未领，两人的工资每人每个月10000元，共计100000元，罗业传在本工程担任测量及现场管理工作，曾纪瑶在本工程负责资料整理。2018年2月8日罗业传曾纪瑶。”10.2017年1月25日《中国工商银行业务回单》，显示向冯积胜汇付186000元，摘要：**X603线工程款。2017年1月25日收据,内容如下“今收到X603线凝土路面人工费186000元，收款人：冯积胜”王成就在收据中签写“同意”并签名确认。2017年1月25日《X603线欠款情况》载明“路面：186000元，直接转冯积胜”，王成就在“施工”栏签名确认。11.2017年8月28日《中国工商银行业务回单》，显示向邱基志汇付472500元，摘要：X603线长沙至三甲镇。12.2017年9月22日《中国工商银行业务回单》，显示向邱基志汇付310000元，摘要：X603线工程款。13.2017年9月22日《中国工商银行业务回单》，显示向曾传辉汇付299300元，摘要：X603线工程款。14.2017年12月21日《中国工商银行业务回单》，显示向邱基志汇付466820元，摘要：X603线长沙至三甲镇。15.2019年2月2日《中国工商银行网上银行电子回单》，显示向***汇付765750元，摘要：X603线长沙至三甲。16.10份王成就作为借款人向吴卓伦、黄原銮出具的《借据》或《借条》，所涉借款金额合共136万元。

经组织质证，鑫泽公司对上述证据发表以下意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，证明鹏基公司已经收到工程款，并且部分工程款是转到***个人账户，***对工程款的支付是清楚、知情的，其应承担相应的担保责任。鹏基公司、***发表以下意见：对《明细账》、《客户借记回单》和《发票联》的真实性由法院依法认定，上述证据没有显示王成就已领取本案工程款。对《中国工商银行业务回单》、《中国工商银行网上银行电子回单》的真实性没有异议，但没有显示王成就收取了工程款。对《委托书》的真实性不予确认，委托书上“王成就”字样与对账函中王成就的签名不相符，即使签名真实，也不能反映王成就委托冯积胜、左乃崧收取工程款。对《确认书》的真实性没有异议，只证明曾纪瑶负责工程资料管理，不能证明王成就委托曾纪瑶收取工程款。对10份借据的真实性无法确认，与本案工程款无关。上述证据不能证明工程款由王成就收取。王成就经本院传票传唤，没有到庭参加质证，视为放弃其对上述证据的质证权利。

关于***收到广东天立方建设有限公司汇付的工程款后是否有支付给王成就的问题，本院要求***在质证后的3天内提交书面意见予以回复，但是***至今都没有提交书面回复。

本院认为，本案是鑫泽公司向鹏基公司、王成就、***主张支付水泥货款过程中产生的纠纷，本案应为买卖合同纠纷。本案争议焦点是：（一）本案应由谁承担货款支付责任。（二）如何计付逾期付款违约金。

关于应由谁承担货款支付责任问题。本案中，为证明本案水泥的买卖事实，鑫泽公司提供了《散装水泥购销合同》、《客户对账函》、《费用登记表》、《**海螺散装发货（磅）单》等证据加以证明，上述证据均有原件予以核对，且2015年8月、9月、10月、11月的《费用登记表》和《**海螺散装发货（磅）单》与之相对应的有王小春或王成就签名确认的《客户对账函》中所记载的供货时间、承运车号、出厂地点、卸货地点、品种名称、发货数量均相一致，在鹏基公司、王成就没有提供相反证据推翻上述证据的情况下，对上述《客户对账函》、《费用登记表》、《**海螺散装发货（磅）单》的真实性应予以确认。根据上述证据，结合（2017）粤1704民初93号民事判决书认定王成就与鹏基公司存在挂靠关系的事实，能够形成一条完整的证据链，足以证明王成就作为**市县道X603线长沙至三甲镇段二级公路改造工程及县道X603线公路安全保障工程的实际施工人，因工程施工需要，其以鹏基公司的名义与鑫泽公司签订《散装水泥购销合同》，向鑫泽公司购买**海螺牌规格型号为P.032.5R散和P.042.5R散装水泥，合同签订后，鑫泽公司将本案水泥送到约定的**市三甲镇新坡料场工地，由合同约定的买方验收人杨志成收货验收后在《**海螺散装发货（磅）单》上签收确认，且《**海螺散装发货（磅）单》、《费用登记表》与由王小春或王成就签名确认的《客户对账函》中所记载的供货时间、承运车号、出厂地点、卸货地点、品种名称、发货数量均相同，收货后王成就与鑫泽公司进行多次对账并向鑫泽公司出具《协议书》确认欠款的事实。因此，应予认定鹏基公司与鑫泽公司成立本案水泥买卖合同法律关系，鑫泽公司已经履行供货义务，鹏基公司应向鑫泽公司承担货款支付责任。王成就作为涉案工程的实际施工人，其与鹏基公司存在挂靠关系，王成就作为挂靠人以被挂靠人鹏基公司名义向鑫泽公司购买水泥并用于涉案工程，王成就应与鹏基公司对本案货款向鑫泽公司承担共同支付责任。***作为担保人在《协议书》中签名确认，但没有明确保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，依法应认定***提供的是连带保证担保。根据《协议书》的约定，***对本案所欠货款是附条件承担保证责任，即王成就每次在**交通局公路站收取的该项工程款进度款中以总数的25%支付给鑫泽公司，如王成就不按约定履行，则***需向鑫泽公司承担保证担保责任。根据本院向**市交通运输局地方公路管理站、广东天立方建设有限公司调取的《明细账》、《客户借记回单》、《发票联》、《中国工商银行业务回单》、《中国工商银行网上银行电子回单》，可证明**市交通运输局地方公路管理站在本案《协议书》签订后的2016年8月29日至2019年2月1日期间向广东天立方建设有限公司支付了9笔合共10127000元的本案工程款，广东天立方建设有限公司收取上述工程款后向***汇付了3274850元的工程款。上述已付本案工程的工程款按照《协议书》约定的25%支付货款给鑫泽公司，都能够足以付清所欠的本案货款。如***将收到的工程款已支付给王成就，而王成就未按约定向鑫泽公司支付货款，则***承担保证担保责任的条件已成就。如***收取工程款后而没有支付给王成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，***为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为其承担保证担保责任的条件已成就。因此，无论***是否将收到的本案工程款支付给了王成就，***都应对本案货款向鑫泽公司承担连带支付责任。

关于如何计付逾期付款违约金问题。本案中，经双方于2016年12月13日对账确认尚欠货款数额721129.40元（含违约金60000元），则尚欠货款数额应为661129.40元。鹏基公司、王成就至今尚欠鑫泽公司货款未付，已构成违约，应承担相应的违约责任。《散装水泥购销合同》约定买方每逾期一天付款，按未付货款总额的千分之一支付违约金。《协议书》确认至2016年6月21日止，应支付给鑫泽公司的违约金为60000元，从2016年6月21日起，王成就每次在**交通局公路站收取的该项工程款进度款中以总数的25%支付给鑫泽公司，直到付清所有欠款，逾期将按每天1%收取滞纳金。同时，双方在2016年12月13日的《客户对账函》中亦确认至2016年6月21日止应支付的违约金为60000元。因此，一审法院认为计至2016年6月21日止应支付的违约金为60000元的认定正确，应予支持。至于2016年6月21日之后违约金，因广东天立方建设有限公司收取**市交通运输局地方公路管理站支付的工程款后，向***支付工程款情况如下：1.2016年8月23日支付1006400元；2.2016年9月30日支付867500元；3.2016年12月6日支付635200元；4.2019年2月2日支付765750元，按照《协议书》中“王成就每次在**交通局公路站收取的该项工程款进度款中以总数的25%支付给鑫泽公司”的约定，收取工程进度款后应支付给鑫泽公司的货款情况如下：1.2016年8月23日应付251600元(1006400元×25%);2.2016年9月30日应付216875元(867500元×25%);3.2016年12月6日应付158800元(635200元×25%)；4.2019年2月2日应付33854.4元（661129.40元-251600元-216875元-158800元）。由于汇款凭据显示广东天立方建设有限公司向***汇付的是涉案工程的工程款，而***没有提供证据证明广东天立方建设有限公司向其支付的工程款是支付其他工程的工程款，无论***是否将收到的工程款支付给了王成就，应视为***代王成就收取了本案上述工程款。而王成就未按《协议书》约定向鑫泽公司支付货款，已构成违约，鑫泽公司请求按月利率2%计算逾期付款违约金，没有违反法律规定，应予以支持。鹏基公司、王成就应从2016年8月23日起按月利率2%计付违约金给鑫泽公司，具体如下：1.2016年8月23日至2016年9月29日以251600元为本金按月利率2%计付违约金；2.2016年9月30日至2016年12月5日以468475元为本金按月利率2%计付违约金；3.2016年12月6日至2019年2月1日以627275元为本金按月利率2%计付违约金；4.2019年2月2日至付清款项时止以661129.4元为本金按月利率2%计付违约金。鑫泽公司上诉请求从2015年10月16日起按月利率2%计算违约金，超出本院认定部分，应不予支持。

综上所述，鑫泽公司的上诉部分有理，应予支持。原审判决认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初3955号民事判决第三项；

二、变更阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初3955号民事判决第一项为：限**市鹏基交通工程有限公司、王成就在本判决发生法律效力之日起十日内支付货款661129.40元给阳江市鑫泽贸易有限公司；

三、变更阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初3955号民事判决第二项为：限**市鹏基交通工程有限公司、王成就在本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期付款违约金（1.计至2016年6月21日止为60000元；2.2016年8月23日至2016年9月29日以251600元为本金按月利率2%计算；3.2016年9月30日至2016年12月5日以468475元为本金按月利率2%计算；4.2016年12月6日至2019年2月1日以627275元为本金按月利率2%计算；5.2019年2月2日至付清款项时止以661129.4元为本金按月利率2%计算）给阳江市鑫泽贸易有限公司；

四、***对上述第二、三项判项中所欠货款本金和逾期付款违约金向阳江市鑫泽贸易有限公司承担连带支付责任。

五、驳回阳江市鑫泽贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费14043元，由阳江市鑫泽贸易有限公司负担257元，**市鹏基交通工程有限公司、王成就负担13786元；二审案件受理费14043元，由阳江市鑫泽贸易有限公司负担257元，由**市鹏基交通工程有限公司、王成就负担13786元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张国雄

审 判 员　梁宗军

审 判 员　蔡旻霏

二〇一九年五月二十四日

法官助理　叶宝宁

书 记 员　谢　鸿

刘晓敏

附相关法律条文：

《中华人民共和国担保法》

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《中华人民共和国合同法》

第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金