某某、某某宏电梯有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

四川省广安市广安区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)川1602民初1928号

原告：***，男，生于1963年4月8日，汉族，住广安区。

委托诉讼代理人：曾德志，重庆华之岳律师事务所律师，特别授权。

被告：四川***宏电梯有限公司，住所地广安市城南金安大道一段169号中天国际2幢30层3009号。

法定代表人：兰素华，总经理。

委托诉讼代理人：王崇营，男，生于1975年3月20日，汉族，住四川省南充市顺庆区，系公司员工，特别授权。

委托诉讼代理人：王德平，四川圣梓律师事务所律师，一般代理。

被告：李洪亮，男，生于1972年10月29日，汉族，住四川省宣汉县。

原告***诉被告四川***宏电梯有限公司、李洪亮提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人曾德志、被告四川***宏电梯有限公司的委托诉讼代理人王崇营、王德平到庭参加了诉讼。被告李洪亮经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现己审理终结。

原告***的诉讼请求：一、请求法院依法判决被告支付原告以下工伤待遇：1、一次性伤残补助金38312元（11个月×41795÷12月）；2、一次性医疗补助金和就业补助金90556元（26个月×41795÷12月）；3、停工留薪期间工资20898元（6个月×41795÷12月）；4、医疗费11390元；5、护理费9900元（99天×100元）；6、营养费1980元（99天×20元）；7、住院伙食补助费（1980元99天×20元）；8、伤残鉴定费300元；9、差旅费2000元，以上共计177136元。二、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2014年9月29日，原告经工友唐万荣介绍到被告承包的广安某工地上下电梯材料。10月4日正式安装电梯，原告协助安装，主要从事递材料、搭撤钢架等工作。未签订劳动合同，口头约定工资为120元一天。2014年10月11日11时许，原告撤钢管架子时，不慎从6米多高的架子上踩滑摔下受伤。经广安市人民医院救治，诊断为：1、右股骨粗隆间粉碎性骨折；2、左桡骨下段骨折；3、全身多处皮肤擦挫伤；4、右上中切牙松动；5、上唇裂伤。2014年12月25日，原告向广安市人力资源和社会保障局申请工伤认定。被告于2014年12月29日作出说明，否认与原告存在劳动合同关系。辩称已将工程电梯安装工程转包给自然人李洪亮，应由李洪亮承担法律责任。广安市人力资源和社会保障局要求原告先确认与被告存在劳动关系后再作出工伤认定。2015年1月3日，原告向相关部门申请确认与被告存在劳动关系，被裁定驳回，原告又于2015年6月10日向广安区法院提起诉讼，请求确认与被告之间存在劳动关系，广安区法院后作出民事判决，原、被告之间不存在劳动合同关系。原告不服，向广安市中级人民法院提起上诉，广安市中级法院审查后告知原告撤诉后可以根据相关规定向人民法院提起要求被告给付工伤保险待遇的诉讼。后原告撤诉。2016年4月25日，广安市劳动能力鉴定委员会做出鉴定，原告的伤残等级为8级，后来，原告与被告协商工伤待遇，被告拒不给付，现原告起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告四川***宏电梯有限公司辩称：1、他公司与原告之间没有劳动关系，原告是不是被告李洪亮请的工人他们不清楚，他公司在与被告李洪亮签订分包协议中是李洪亮承担责任。工伤责任他不应当承担，且原告应举证证明是否是被告李洪亮请的工人。2、原告作出的8级伤残鉴定，他不清楚，至今也没看见鉴定书，作出的时候也没有通知他公司，对伤残等级有异议，原告的伤达不到8级的标准。3、原告请求要求的工伤保险待遇标准不正确，伤残补助金在假定8级的情况下，应按照本人工资进行计算，原告自己说是120元/天，他也不清楚，参考其他工友的工资是110元/天，原告做工也没有一个月，应该按照广安市统筹地区平均工资计算；一次性医疗、就业补助金也应当按照广安市统筹地区平均工资计算计算；停工留薪期工资，原告和他既然不存在劳动关系，就不存在停工留薪。原告和李洪亮也不存在劳动关系，最多是雇佣关系。4、医疗费，公司垫付82013.76元，当时公司也不愿意结账，但碍于劳动局的关系来结的账。护理费，他们不清楚，需要原告举证证明，他们认为标准80元/天；营养费，工伤保险条例中没有这一项；鉴定费应该是原告自己举证应当承担的费用；差旅费，说法不规范，应该是交通费，产生多少应该要举证。

被告李洪亮未作答辩。

经审理查明：2014年9月，原告候学锋经工友唐万荣介绍到被告四川***宏电梯有限公司承包又转包给被告李洪亮的某电梯安装工地做打杂工作，工作期间工作的安排、管理、考勤均由李洪亮负责。工资报酬，原告陈述称，李洪亮给他说的是每天120元。2014年10月11日11时许，原告撤钢管架子时，从6米多高的架子上踩滑摔下受伤。经广安市人民医院住院治疗99天，其住院期间的医疗费用全部由被告四川***宏电梯有限公司支付。其入院诊断为：1、右股骨粗隆间粉碎性骨折；2、左桡骨下段骨折；3、全身多处皮肤擦挫伤；4、右上中切牙松动；5、上唇裂伤。

又查明，2014年12月25日，原告向广安市人力资源和社会保障局申请工伤认定。广安市人力资源和社会保障局要求原告先确认与被告四川***宏电梯有限公司存在劳动关系后再作出工伤认定。2015年1月3日，原告申请确认与被告四川***宏电梯有限公司存在劳动关系，被裁定驳回，后原告不服，又向广安区法院提起诉讼，请求确认与被告四川***宏电梯有限公司之间存在劳动关系，广安区法院后作出民事判决，判决原、被告之间不存在劳动合同关系。原告不服向广安市中级人民法院上诉，后又撤诉。

另查明，原告受伤后又于2016年3月17日到广安市人民医院第二次住院，治疗5天，进行内固定取出术，共花费医疗费8773.99元，由原告候学锋支付。2016年4月25日，广安市劳动能力鉴定委员会做出鉴定，原告的伤残等级为8级伤残，花去鉴定费300元，该费用由原告支付。在庭审中，被告四川***宏电梯有限公司对原告的伤残等级不服，后本院以书面形式通知被告对原告的伤残等级是否申请进行重新鉴定，被告逾期未申请。

再查明，原告在被告处工作时间较短，无法确定原告的月平均工资。2013年度广安市全部职工平均工资为36213元。

认定上述事实的证据如下：

1．广安市劳动人事争议仲裁委员会广市劳人仲案某仲裁裁决书；

2．广安市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书及鉴定费票据；

3.四川省广安市广安区人民法院（2015）某号判决书；四川省广安市中级人民法院（2016）某号民事裁定书；

4．2016年3月17到3月22日原告住院病历、费用清单、住院结算票据；

5．电/扶梯安装分包协议及安装经济责任书；

6．原、被告的当庭陈述等证据。

本院认为：原告***在被告四川***宏电梯有限公司承包的某电梯安装工地做工，在撤钢管架子时，从架子上踩滑摔下受伤及住院治疗的事实，根据本案查明的情况，本院予以确认。该工程由被告四川***宏电梯有限公司转包给了被告李洪亮，因此，被告李洪亮是该工程的实际施工人。原告***与被告四川***宏电梯有限公司之间经认定不存在劳动合同关系，原告***实际是为被告李洪亮提供劳务。根据2016年2月17日，四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知，第13条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予以支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”。基于此，对于原告的损失可以参照《工伤保险条例》中赔偿的项目进行赔偿，由被告四川***宏电梯有限公司承担赔偿责任，被告李洪亮承担连带赔偿责任。结合本案实际情况，原、被告之间实际并无劳动关系，对于原告的损害后果，原告作为一名完全民事行为能力人对自身的安全也应尽到一定的注意义务，故原告自身也有一定的过错，因此，本院按照原告承担30%，被告承担70%的比例划分，各自承担责任。

原告***的伤残等级为8级，应获得的赔偿为：1、住院医疗费8773.99元（第二次手术，内固定取出术）；2.一次性伤残补助金33198元（3018元/月×11个月），原告的伤被鉴定为8级伤残，依法给予11个月的本人工资，原告在被告处上班时间较短，难以确定其遭受伤害前十二个月的平均月缴费工资，故原告本人工资参照原告受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即依法按月平均工资3018元计算（2013年度广安市全部职工平均工资为36213元）；3.一次性工伤医疗补助金一和次性伤残就业补助金78468元（3018元/月×26个月），因原告的伤构成8级伤残，一次性工伤医疗补助金为8个月，一次性伤残就业补助金为18个月，标准以双方劳动关系终止时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算（因原、被告双方实际并无劳动关系，故在本案中事故发生的时间即认为是终止时间），即依法按月平均工资3018元计算（2013年度广安市职工平均工资为36213元）；4.停工留薪期工资18108元（3018元/月×6个月），因原告的伤被诊断为：右股骨粗隆间粉碎性骨折；左桡骨下段骨折；全身多处皮肤擦挫伤；右上中切牙松动；上唇裂伤，故结合原告受伤并参照广安市人力资源和社会保障局《关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法通知》［广安人社发(2011)106号文件］规定精神，其停工留薪期为6个月，原告在被告处上班的时间较短，难以确定其遭受伤害前十二个月的平均月缴费工资，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即依法按月平均工资3018元计算（2013年度广安市全部职工平均工资为36213元）；5.住院期间护理费8582.35元（31642元/年÷365天×99天）护理费，因原告未提供具体护理人员的收入，故应当参照四川省2014年居民服务、修理和其他服务业标准计算，护理期限按原告主张的第一次住院天数99天；6、营养费，不予支持；7.住院伙食补助费1980元（20元/天×99天）；8.鉴定费300元，因系原告实际产生，本院予以支持；9、交通费，本院结合实际情况酌情考虑500元。前述费用共计149910.34元。该费用由被告四川***宏电梯有限公司向原告候学锋赔偿104937.24元，原告自行承担44973.10元，被告李洪亮对被告四川***宏电梯有限公司应赔偿部分承担连带赔偿责任。

据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条（一）、（二）项。四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款、第三十五条之规定，判决如下：

一、原告***受伤应获得的赔偿为：医疗费（第二次住院）8773.99元、一次性伤残补助金33198元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金78468元、停工留薪期工资18108元、护理费8582.35元、住院伙食补助费1980元、鉴定费300元、交通费500元，共计149910.34元，由被告四川***宏电梯有限公司向原告候学锋赔偿104937.24元，原告自行承担44973.10元，被告李洪亮对被告四川***宏电梯有限公司应赔偿部分承担连带赔偿责任。前述款项限在本判决生效后十日内支付。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本案受理费3843元，由被告四川***宏电梯有限公司、李洪亮负担2690元，原告自行承担1153元，并分别向广安市广安区人民法院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时缴纳上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。

审　判　长　罗　　　　　　　　成

人民陪审员　席为旦人民陪审员杜艳

二〇一七年六月八日

书　记　员　林　　　 雪　　　 兰

附相关法律条文：

《工伤保险条例》

第三十条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由筹地区人民政府规定。

第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付、第三款生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》

第二条第三款“职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十五条第一款承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

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