红河神工建设集团有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云28民终533号

上诉人（原审被告）：红河神工建设集团有限公司。住所地云南省红河州开远市建设东路。

统一社会信用代码：915325027535913863。

法定代表人：丁崇伦，董事长。

委托诉讼代理人：郑志宏，云南兴津律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：张郑屏，云南兴津律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月17日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县。

委托诉讼代理人：黄韦斌，云南七谋律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨梓苒，云南七谋律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年8月10日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县。

被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司。住所地中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区环城东路192号。

统一社会信用代码：91530100216579074C。

法定代表人：王曙平，董事长。

委托诉讼代理人：范硕，男，1990年2月3日出生，汉族，身份证住址河北省新乐市。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：刘公明，男，1969年7月13日出生，汉族，住中国水利水电××工程局有限公司玉××铁路项目经理部。

被上诉人（原审被告）：白华，男，1977年6月15日出生，汉族，住中国水利水电××工程局有限公司玉××铁路项目经理部。

上诉人红河神工建设集团有限公司（以下简称红河神工公司）因与被上诉人***、***、中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电第十四局）、刘公明、白华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景洪市人民法院（2020）云2801民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

红河神工公司上诉请求：撒销景洪市人民法院（2020）云28民初3218号民事判决，发回重审或依法改判驳回***对红河神工公司的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审对诉讼当事人之间的法律关系认定事实不清。一审庭审已经查明：上诉人将劳务分包给刘公明；***向刘公明分包部分劳务，后又将劳务分包给***等人，其中刘公明未收取***的管理费，而***按电缆沟每米支付给***等人的是90元每米，其本人获得30元的管理费。***在分包中已经取得利益，但不知为什么法院会在判决书中，竟然认为***是***来工地做工的介绍人，若***仅是介绍人，那么***受伤当天，***会将***送到医院并支付两万余元的医疗费吗？一审判决书所认定的当事人之间的法律关系的客观事实与庭审查明的实相矛盾。2.一审法院查明的事实没有在判决书中得到充分体现。一审查明：***受伤害，上诉人垫付医药费等款项1.2万元，***垫付2万元，刘公明垫付1万元。但在判决书中，竟然对***、刘公明所垫付的款项没有做出说明，也没有在***的损失中予以减扣。3.***所支付的自行擅自鉴定的鉴定费用，其鉴定机构开具的收据大写为：贰仟贰佰伍拾元整；而该收据小写部分是：2050元，被上诉人的证据目录也是2050元，但是一审判决又作出了2250元的判决，使人无所适从。二、一审判决适用法律错误。***先前自行进行的司法鉴定结论（衡洪司鉴所2020临鉴字356号），已被后来我方向法院申请、由法院委托鉴定的西双版纳明信司法鉴定中心[2021]法临鉴字第91号推翻，新的鉴定结论为“***目前尚不宜进行伤残等级鉴定”但是在计算医疗费、误工费、护理费、营养费等费用时，依然依据先前已被推翻的司法鉴定结论（衡洪司鉴所2020临鉴字第356号）进行计算，此种判决是明显错误的，即使存在赔偿，我方也不认可其计算的费用基础和期限，一审判决所作出的三期费用是在衡洪司鉴所2020临鉴字第356号鉴定确定有伤残等级的基础上才计算出误工期180天，护理期60天，营养期90天，后面的司法鉴定已推翻前面司法鉴定，并确定并不构成伤残，其三期鉴定明显失去确认伤残鉴定的基础。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间应为受害者接受医疗的时间为准，对方未证明自己实际接受治疗的时问段，所以判决书中的计算方法是错误的。其次，受害者收入应该为受诉法院相同或者近似行业上一年度平均收入，而***经过介绍过来临时做工的人，其并不是稳定的职业建筑工人，以建筑业在岗职工平均工资计算误工费并不合理。综上，由于***在此前所做的鉴定结论（衡洪司鉴所2020临鉴字第356号）存在不客观、不合理、不真实，所以我方才另行向法院申请重新鉴定，新的司法鉴定结论已推翻了先前的司法鉴定，因此，被上诉人***先前支付的鉴定费不应该由上诉人承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为此特提出上诉，请求上级人民法院依法判决。

***答辩称，第一，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。从一审的庭审记录以及各一审被告在一审当庭的陈述来看，结合刘公明的上诉状当中陈述的事实及理由，一审判决认定***介绍人身份的做法并无不妥。第二，上诉人在上诉状当中所提出的***垫付2万元，刘公明垫付1万元，在整个一审诉讼期间以及到现在二审开庭，两个被上诉人以及上诉人并未提交相应的证据来证明自己垫付了相关费用。***也不认可收到了***以及刘公明垫付费用的说法。第三，针对上诉人在上诉状当中所提出的鉴定费用收据发票的书写、证据目录当中书写错误的问题。在一审期间，***已经向一审合议庭作出了说明，证据目录当中鉴定费用写的2050元是一个笔误，在起诉状当中的鉴定费用与发票一致，金额是2250元。一审判决根据客观事实所反映出来的事实，认定鉴定费用是2250元的做法是正确的。三期鉴定和伤残鉴定，他所依据的评判的标准是不一样的，两种鉴定之间没有必然联系，并且在一审诉讼期间，法院同意了红河神工的重新鉴定申请，但是上诉人红河神工只是针对***的伤残鉴定提出重新鉴定申请，并未对三期鉴定提出重新鉴定申请。上诉人在一审期间没有对三期鉴定提出重新鉴定申请的话，视为放弃举证权利，应承担举证不能的后果。鉴定费用未处理的问题，一审判决在计算费用的部分没有将重新鉴定的费用计算进去。根据红河神工公司应该承担赔偿责任的事实认定来看，重新鉴定的1000元的鉴定费用也应当由上诉人来承担。责任划分的问题，一审的责任划分是正确的，在这个案件发生的情况来看，上诉人和刘公明之间存在违法分包的情况，同时在施工的现场是高度高差比较大的坡，并且没有设立防护网，这个是导致***在水泥预制板的过程当中跌落的根本原因。因此，一审法院认定***承担10%的比例承担过错责任是正确的。

水电十四局答辩称，水电十四局与红河神工公司之间是正常的合同分包关系，跟白华或者***之间没有任何合同关系。

刘公明、***、白华未答辩。

***一审诉讼请求：1.判令原审被告连带向***支付人身损害赔偿金189523.66元；2.本案诉讼费由原审被告全部负担。

一审认定法律事实，2019年12月17日下午，***在玉磨铁路15标6号路基施工段施工时摔下受伤，当日由***等人送入中国人民解放军某部队医院治疗，于2020年1月16日出院（共30天），出院诊断左尺桡骨骨折、开放性骨折、左尺骨冠状突可疑骨折等，建议继续抗炎治疗、加强营养，必要时给予植皮术，术后1、2、3、6、12月定期返院复诊，1年后复诊视骨折愈合情况去除内固定器等，住院期间产生住院费37331.10元，家人照顾住宿产生住宿费1504.85元，家人接***回老家产生汽车燃油费1073元；***回家后于2020年1月18日至22日在祁东县第二人民医院住院治疗4天，产生治疗费2958.06元；2020年4月9日、16日产生检查费56.5元、南华大学附属第二医院法医鉴定科副主任医师专家号诊疗费15元。经衡阳市洪城司法鉴定所鉴定，***右尺桡骨骨折（钢板内固定术后）符合摔跌伤所致，依照有关规范，误工期180日、护理期60日、营养期90日，后期取钢板费10000元，产生司法鉴定费2250元。邹银春受伤后，红河神工曾垫付了12000元（含住院押金8000元）。另查明，***施工工地为水电十四局红河神工公司分包的玉磨铁路大象防护栅栏剩余工程范围，其中的边坡防护、路堤排水沟等又由刘公明向红河神工公司分包。白华系红河神工公司工地项目管理人员，***系***来工地做工的介绍人。

一审法院认为，雇佣法律关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。本案中，刘公明向红河神工公司承揽路基边坡工程***经介绍至工地做工，红河神工公司也认可与刘公明之间发生经济关系，因此***应系与刘公明之间成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。.....”第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，刘公明对***的各项损失承担赔偿责任，红河神工公司应就***的损失负担连带赔偿责任。水电十四局、***非雇佣关系的相对方，故不应承担责任。***主张常年在外工作及已在城镇买房居住等尚不足以认定本人系在城市生活，其主张依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，以及云南省高级人民法院《关于印发2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的文件精神，***主张按照建筑业在岗职工平均工资82981元计算误工费、按照生活服务业工资标准81648元计算护理费、按照100元/天计算主要期间伙食补助费、按照鉴定意见提出的后续取钢板治疗费等符合规定，交通费、住宿费、司法鉴定费等符合认定的事实。残疾赔偿金与诉讼中进行的司法鉴定意见并不一致，精神抚慰金依据尚不充分，故对该两项应不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任……”的规定，***在工作中亦未足够谨慎，自身亦有一定责任。根据以上判断，确定***因伤产生费用如下：1.医疗费40360.66元（解放军部队医院住院费37331.10+祁东县第二人民医院住院费2958.06元++2020年4月9日检查费56.5元+南华大学附属第二医院法医鉴定科副主任医师专家号诊疗费15)；2.住院伙食补助费34天×100元/天=3400元；3.误工费82981元/年÷365日×180日=40922元；4.营养费50元/天×90天=4500元；5.护理费81648元/年÷365日×60日=13422元；6.交通费1073元；7.住宿费1550元；8.司法鉴定费2250元；9.后续医疗费10000元。合计117477.66元，减去红河神工公司已经垫付的12000元为105477.66元。一审被告方对工地施工安全负有主要责任，但***自身亦有一定注意义务应负担一定责任，本案中酌情以10%认定为宜，故***可主张的损害赔偿金额应为105477.66元×90%=94929.89元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、刘公明与红河神工公司自判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿***各项损失94929.89元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4090元，由刘公明、红河神工公司连带负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于劳务分包的问题，红河神工公司与刘公明签订的《劳务分包协议》中，明确约定案涉工程不得转包或再次分包，本案现有证据不能证实刘公明将案涉工程转包给***以及***雇用***的事实；关于三期鉴定的问题，红河神工公司在一审过程中只对伤残程度评定提出异议，申请重新鉴定，由一审法院委托鉴定的西双版纳明信司法鉴定中心[2021]法临鉴字第91号鉴定意见书只针对***的伤残等级进行了重新鉴定，一审法院采纳衡阳市洪城法司法鉴定所作出的三期鉴定并以此计算误工费、营养费、护理费并无不当；关于鉴定费的问题，本院认为，在收费单据中，数字的大写、小写不一致的情况下，应以大写的金额为准，一审法院确定的鉴定费2250元并无不当。

二审确认的法律事实与一审认定事实一致。

综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：***因此次事故产生的损失费用的具体金额？此次事故产生的应如何承担？

（一）关于***因此次事故产生的损失费用具体金额的问题。

上诉人红河神工公司对此次事故产生的误工费、营养费、护理费、司法鉴定费、后续医疗费的金额提出异议，对其未提出异议的医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费的金额予以确认；对上诉人有异议的费用评析如下：一审诉讼过程中，***提交了衡阳市洪城司法鉴定所的鉴定意见书，该鉴定意见书对***的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后期取钢板费用作出了鉴定意见，虽然红河神工公司对该意见书作出的伤残鉴定提出异议并申请重新鉴定，但是对误工期、护理期、营养期、后期取钢板费用并未申请重新鉴定，但是***受伤必然产生误工、营养、护理费用及后期医疗费用，在红河神工公司没有有效证据证实***的误工费用、后期取钢板费用的情况下，一审法院适用上述鉴定意见书的鉴定意见计算误工费、护理费、营养费、后期取钢板费用并无不当；关于误工费、护理费、营养费的计算标准的问题，本院认为，***在本次务工过程中受伤，其在一审过程中已提交了部分证据证实其职业，上诉人并未提交证据证实***系从事其他职业，一审法院按照建筑行业标准计算误工费并无不当；上诉人并未举证护理人员的职业或工资损失，一审法院按照服务行业标准计算护理费并无不当；一审法院按每天50元的标准计算营养费在合理范围；虽然***只出具了鉴定费收据，但是申请鉴定必然产生鉴定费用，且收据上明确载明金额且加盖了公章，一审确定鉴定费用2250元并无不当。关于一审诉讼过程中的鉴定费用，本案现有证据中并无鉴定费用单据，一审未予处理并无不当。

（二）关于因此次事故产生的损失应如何承担的问题。

本院认为，被上诉人***主张其去到工地后，接受刘公明的管理，结合红河神工公司与刘公明之间的劳务分包合同内容，确定刘公明系***的雇主并无不当，上诉人主张***雇用***的主张未提交有效证据证实，一审法院判决雇主刘公明和违法分包人红河神工公司连带赔偿***的损失并无不当；一审认为***因自身安全注意义务承担10%的责任，刘公明、红河神工公司连带承担90%的赔偿责任在合理范围。

综上所述，上诉人红河神工公司的上诉请求不成立，本院不予支持；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2173元，由上诉人红河神工建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　臧　　 翠　　 玲

审判员　陈瑜审判员徐艺华

二〇二二年八月二日

书记员　杨　　　　　　凤