四川省广汉市第九建筑工程有限公司、四川省巨亿门窗有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川06民终762号

上诉人（原审被告）：四川省广汉市第九建筑工程有限公司,住所地：四川省广汉市浏阳路东二段19号。

法定代表人：秦熙浩，执行董事。

委托诉讼代理人：谭勇军，四川雒鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省巨亿门窗有限公司,住所地：成都市武侯区顺和街1号1-3幢附57号。

法定代表人：幸泽跃，总经理。

委托诉讼代理人：丁庆林，四川君盛律师事务所律师。

原审第三人：杜发金，男，1969年4月20日出生，汉族，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：周亚，四川世星律师事务所律师。

上诉人四川省广汉市第九建筑工程有限公司（以下简称九建司）因与被上诉人四川省巨亿门窗有限公司（以下简称巨亿公司）、原审第三人杜发金建设工程合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人九建司委托诉讼代理人谭勇军，被上诉人巨亿公司法定代表人幸泽跃和委托诉讼代理人丁庆林，原审第三人杜发金委托诉讼代理人周亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人九建司上诉请求：撤销四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初108号民事判决书，并改判驳回巨亿公司全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院程序不合法。一审法院在已经查明我公司与杜发金、游本菊之间系借用资质的情况下，应当依职权将游本菊列为案件当事人，通知其参加诉讼。一审法院未将其列为案件当事人径行审理，违反了民事诉讼法相关规定。2.一审认定事实证据不足。一审法院认定我公司与巨亿公司进行结算的地点为广汉市，缺乏证据支持。一审法院认定杜发金与巨亿公司签订合同的行为系职务行为是错误的，缺乏证据支持。一审法院认定杜发金聘用的冉国林、唐贤春的签字行为系代表我公司的职务行为是错误的，缺乏证据支持。3.一审法院认定我公司和巨亿公司之间存在合同关系，而将实际施工人杜发金、游本菊排除在外，但在300000元保证金的问题上，又认定杜发金有权收取是自相矛盾的。4.一审法院查明巨亿公司总经理幸泽跃曾要求我公司盖章而我公司拒绝，这证明巨亿公司明知合同的相对人是杜发金，而非我公司。一审法院在此情况下，仍然认定合同相对人是我公司是错误的。5.一审法院未对合同进行全面审查，未按照涉案合同约定的付款条件确定支付工程款的时间，而判决利息给付，严重违反合同约定。6.一审法院在查明幸泽跃已收取杜发金账户转入的1800000元款项的情况下，错误分配举证责任，导致最终认定杜发金总计支付工程款金额减少了1800000元。

巨亿公司答辩称，1.没有证据证明杜发金与九建司系借用资质。2.关于在劳动监察大队调解室进行结算的事实，一审法院与相关人员进行了核实，核实笔录和相关证据均证明杜发金是九建司的项目负责人，结算人员是杜发金指派的。结算是合法有效的。3.九建司否认杜发金是职务行为，但是没有提供证据。而《北新国际机械城（一期）B1、B2区中庭及连廊外墙装饰施工合同》上杜发金在授权代理人处签字，证明杜发金是九建司的负责人，杜发金代表九建司是履行职务行为。4.有劳动监察大队的笔录和工资表证明，杜发金聘用的冉国林、唐贤春是履行职务行为。5.300000元保证金有杜发金出具的收条，也有结算单予以确认。6.本案合同相对人是我公司与九建司，合同签订后，我们一直要求九建司盖章，随后款项往来及与甲方的结算都是与九建司进行的。7.关于1800000元的事实，九建司不能举证证明这是工程款，该款是杜发金他们之间的民间借贷纠纷，与本案无关。

杜发金述称，1.我是九建司的项目承包人，巨亿公司知道我是合同相对人。2.我没有委托冉国林、唐贤春进行结算，没有向他们出具委托书，他们对工程不清楚。3.我不否认巨亿公司对涉案工程进行了施工，但是结算金额有误。

巨亿公司向一审法院诉请：1.判决九建司支付巨亿公司装修款1472598.79元并支付以同期银行贷款利率计算的利息（其中1159888.85元自2017年3月5日起计算至完全清偿之日，其中312709.94元自2017年12月30日起计算至完全清偿之日）；2.判决九建司退还工程履约保证金300000元并支付自2017年1月13日起至完全清偿之日止以同期银行贷款利率计算的利息；3.判决九建司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2013年8月29日，杜发金以九建司项目管理人的名义与我公司签订《北新国际机械城（一期）B1、B2区中庭及连廊外墙装饰施工合同》，约定工程名称、施工地点、施工期限、付款时间、违约责任等。合同签订后，我公司按照双方约定严格履行合同，完成合同约定义务。2015年5月30日，涉案项目中我公司施工部分经过验收，2015年10月30日，涉案整体工程交付业主方（包括竣工验收全部资料）。2016年12月19日，双方进行结算并签订了《（一期）B区外装项目（四川省巨亿门窗有限公司）结算单》，明确九建司尚欠我公司装修款1472598.79元（包括应退还质保金312709.94元）。付款期限到期后，虽经多次催要，但九建司却拒绝支付。为维护我公司合法权益，遂诉至法院。

一审法院认定事实：2013年8月28日，北新大弘公司（甲方）与九建司（乙方）签订了《北新国际机械城（一期）A、B区及连廊外墙装饰施工合同》，合同主要内容为：甲方将北新国际机械城项目（一期）A区、B1区、B2区及1#、2#、3#连廊外墙装饰工程发包给乙方；本工程采用总价包干的承包方式；每次供货商送达到工地的甲供材须由乙方负责人杜发金、监理单位总监、甲方工程部负责人及成控部检查签字认可。九建司在合同上盖章，九建司法定代表人秦熙浩和授权代表人杜发金在合同上签字。

2013年8月29日，杜发金以九建司名义与巨亿公司签订了《北新国际机械城（一期）B1、B2区中庭及连廊外墙装饰施工合同》，合同约定：九建司将北新国际机械城项目（一期）B1区中庭、B2区中庭及1#、3#连廊外墙装饰工程发包给巨亿公司；本工程采用总价包干的承包方式；工程履约保证金300000元，竣工验收后15个工作日退还；B1区中庭及1#连廊外装工程所有外墙基层，相关铝单板及各单项骨架、抹灰施工完工后，且铝单板等相关主材等材料进场后……在15个工作日内支付巨亿公司1400000元，B1区中庭以及1#连廊外装工程全部完工后……在15个工作日内支付巨亿公司800000元，B1区中庭及1#连廊工程竣工验收合格，巨亿公司在30天内报送竣工结算报告及完整结算资料，九建司在收到结算资料的45天审核完毕并在之后15个工作日内拨付至本区结算总价的95%；B2区中庭及3#连廊外装工程所有外墙基层，相关铝单板及各单项骨架、抹灰施工完工后，且铝单板等相关主材等材料进场后……在15个工作日内支付巨亿公司1400000元，B2区中庭及3#连廊外装工程全部完工后……在15个工作日内支付巨亿公司800000元，B2区中庭以及3#连廊工程竣工验收合格，巨亿公司在30天内报送竣工结算报告及完整结算资料，九建司在收到结算资料的45天审核完毕并在之后15个工作日内拨付至本区结算总价的95%；本工程质量保修金为结算总金额的5%，如无质量问题，在工程质保期满30个工作日内无息支付，质保期为壹年；工程增减5%属合同价款范围内，超过5%以上按清单计价作为工程追加。

合同签订当日，巨亿公司将工程履约保证金300000元以现金形式交付给了杜发金，杜发金向巨亿公司出具了收条。巨亿公司施工期间，九建司陆续向巨亿公司支付了工程款共计4100000元。巨亿公司承建的工程于2014年5月完工，于2015年初竣工验收。2016年6月16日九建司与北新大弘公司就北新国际机械城（一期）A、B区及连廊外墙装饰施工合同（含补充协议）进行了竣工结算造价确认，九建司加盖印章，第三人杜发金作为九建司公司负责人签字。

因双方结算及相关劳务款（涉及拖欠民工工资）纠纷，在劳动监察大队多次通知而杜发金本人回避的情况下，为处理工程善后事宜，2016年12月29日，杜发金指派的工作人员冉国林、唐贤春与巨亿公司法定代表人幸泽跃在广汉市进行最终结算，确认（一期）B区外装项目合同包干价金额为6291510.43元、增加B区外装669414元、增加金额部分182024.98元、代付守夜及搬运费18400元、扣减甲供材料粘结剂165000元、扣减甲供材料外墙砖723750.62元；同时载明，已付款金额4100000元、扣质保金312709.94元、履约保证金300000元。并对另外尚存争议的未施工工程量、合同税费、借用外砖等内容核实达成一致。该结算情况，冉国林单独注明“经杜发金安排，进行书面部分确认。”2017年1月17日，九建司向巨亿公司又支付了工程款700000元。现巨亿公司仍有工程款1472598.79元（含质保金312709.94元），及应退还履约保证金300000元未收回。因索款无望，遂诉至法院。

另查明，1.2014年4月至7月，杜发金共计向幸泽跃转账1800000元，证据显示双方个人之间存在其他经济往来。2.九建司与杜发金、游本菊签订了《内部承包协议》，为体现项目施工特点，进一步落实施工项目承包责任制的内部承包经营管理体系，约定九建司将北新大弘公司北新国际机械城项目（二期）C栋施工总承包工程全权委托给工程承包人杜发金、游本菊承包施工管理。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、与巨亿公司签订《北新国际机械城（一期）B1、B2区中庭及连廊外墙装饰施工合同》的是否为九建司及第三人杜发金的身份；二、九建司应否向巨亿公司支付工程款（含质保金）并退还履约保证金。

关于与巨亿公司签订《北新国际机械城（一期）B1、B2区中庭及连廊外墙装饰施工合同》的是否为九建司及第三人杜发金身份的问题。一审法院认为，2013年8月28日北新大弘公司与九建司签订的《北新国际机械城（一期）A、B区及连廊外墙装饰施工合同》明确载明九建司项目负责人为杜发金，同时，杜发金亦作为授权代表人在该合同上签字，《北新国际机械城（一期）A、B区及连廊外墙装饰施工合同》签订次日，杜发金即以九建司公司名义与巨亿公司签订了《北新国际机械城（一期）B1、B2区中庭及连廊外墙装饰施工合同》，且巨亿公司施工期间，九建司亦向巨亿公司支付了4100000元工程款；加之2016年6月16日九建司与北新大弘公司进行竣工结算造价确认，杜发金仍作为九建司公司负责人签字。因此虽然九建司未单独出具授权委托书或书面职务证明，但第三人杜发金与九建司之间基于一系列法律行为和事实，哪怕是现实中常见的所谓“借用”资质，究其实质双方已然形成一种有实际授权权限的默示职务代理关系，巨亿公司有充分理由相信九建司认可杜发金作为九建司的授权代表及项目负责人与其签订合同，杜发金签订合同的行为系其职务代理行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施民事法律行为，对法人发生效力。法人对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”虽然九建司辩称其系受游本菊指示向巨亿公司支付工程款，但基于杜发金项目负责人和内部经营管理承包人的双重身份，游本菊的指示应是九建司内部管理问题，与巨亿公司无关，巨亿公司对杜发金的项目负责人身份及九建司事后付款行为形成合理信赖，巨亿公司的合理信赖利益应受法律保护，因此，九建司付款是否受到游本菊指示不影响对杜发金履行职务代理行为的认定，故对九建司关于不是本案适格被告的抗辩一审法院不予采纳。

综上，一审法院认定与巨亿公司签订《北新国际机械城（一期）B1、B2区中庭及连廊外墙装饰施工合同》的相对方为九建司，九建司应当承担该合同约定的权利义务。

关于九建司应否向巨亿公司支付工程款并退还履约保证金。本案中，巨亿公司向九建司主张工程款的直接证据即冉国林、唐贤春与幸泽跃签订的（一期）B区外装项目（四川省巨亿门窗有限公司）结算单，该结算单虽无九建司盖章及杜发金签字，但在善后事宜急需处理且杜发金回避情况下，在劳动监察大队出面协调处置过程中，冉国林、唐贤春作为杜发金聘用的工作人员，在征得同意后有权代表九建司进行结算，一审法院认为该结算单对九建司具有约束力。而九建司抗辩称第三人杜发金通过个人帐户转款1800000元给幸泽跃，应作为已付工程款，虽然第三人杜发金通过委托代理人当庭提交书面说明认同该说法，但因有其他证据显示杜发金与幸泽跃之间存在其他经济往来，而对于已付1800000元工程款这一事实的举证证明责任在杜发金。一审法院为查明该待证事实，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人当庭，就案件有关事实接受询问。负有举证证明责任的当事人拒绝当庭，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”的规定，依法通知了幸泽跃、杜发金出庭并告知不到庭的法律后果。幸泽跃如期出庭，但杜发金无正当理由拒不出庭，加之幸泽跃确实提出相反证据，使得杜发金虽然提供了转款凭证但因双方无法当庭对质，这一关键事实仍然真伪不明，杜发金证明责任未完成，应承担举证不力的后果，且双方可就其他债务纠纷另行解决，九建司也保有追偿权。故一审法院对九建司及杜发金提出的该主张不予支持。

同理，对于巨亿公司要求九建司退还履约保证金300000元的请求，因巨亿公司确已将保证金300000元交付给杜发金，现工程已于2015年初竣工验收，根据合同约定，九建司应予以退还，并应当支付迟延给付期间的利息。

据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十条之规定，判决如下：被告四川省广汉市第九建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告四川省巨亿门窗有限公司工程款余额1472598.79元并支付以同期银行贷款利率计算的利息（其中1159888.85元自2017年3月5日起计算至付清之日，其中312709.94元自2017年12月30日起计算至付清之日），归还履约保证金300000.00元并支付逾期利息（自2017年1月13日起至付清日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院另查明，1.上诉人九建司虽然在一审中提交的其与杜发金签订的《内部承包协议》指向的工程为北新国际机械城（二期）C栋工程的施工管理，但其在二审中认可当时系对整个北新国际机械城的项目全部按照该模式“全权委托”给杜发金承包施工管理。2.九建司将案涉工程“全权委托”给杜发金承包施工后，对于杜发金极有可能以九建司名义对外签订合同的风险，没有采取任何措施防范。3.2018年3月20日，一审法院到广汉市就结算单情况进行了调查，形成了“座谈笔录”，并由参与处理农民工投诉案涉工程拒付工资的工作人员签字确认。该笔录证明了为解决农民工工资问题，监察大队通过电话和短信多次通知杜发金，他最终表示让冉国林、唐贤春来解决问题。后幸泽跃、冉国林、唐贤春在该队办公地点形成了结算单。4.根据双方合同对进度款的约定（第5条），该工程在全部完工后，达成竣工结算之前，九建司应当支付的工程款为4400000元。

本案在审理过程中，本院组织双方进行了调解，但终因分歧巨大没有达成协议，但巨亿公司主动声明放弃172598.79元工程款的主张。

二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点如下：一是与巨亿公司订立涉案施工合同的是九建司还是杜发金。二是杜发金向幸泽跃直接支付的1800000元是否系北新国际机械城AB区的工程款。三是由冉国林、唐贤春参与形成的北新国际机械城“（一期）B区外装项目（四川巨亿门窗有限公司）结算单”是否可以作为结算依据。四是杜发金以九建司名义收取的300000元保证金是否应当由九建司退还。

针对焦点一，本院认为，诉争合同系九建司与巨亿公司订立。理由如下：

1.案涉工程系九建司与业主北新大宏公司于2013年8月8日签订，在该合同上确定杜发金为九建司负责人。同时九建司与杜发金签订，《内部承包协议书》，约定将该施工总承包工程“全权委托”给杜发金、游本菊承包施工管理。表明九建司同意杜发金以该司名义对外从事与施工相关的活动。而杜发金正是以九建司的名义与巨亿公司签订的《北新国际机械城（一期）B区中庭及连廊外墙装饰施工合同》。根据《中华人民共和国民法通则》第六十四条第二款之规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

2.即使诉争合同如九建司所言其没有在杜发金与巨亿公司所签订的合同上加盖公章，有不愿意加入诉争合同的内在意思，但案涉工程在施工过程中，九建司参与了工程款的支付。根据查明的事实，九建司共计向巨亿公司或者其指定的单位支付了4100000元工程款。并且，在此过程中，九建司明知杜发金以其名义对外从事交易，但却一直没有向巨亿公司提示自己并非合同相对人。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”之规定，亦应当认定系九建司与巨亿公司签订的诉争合同。

3.巨亿公司在2014年8月26日、9月25日出具的收条均表明“收到广汉九建司”的字样，并且8月26日的承诺书抬头也是写给九建司，其承诺将收到的600000元现金用于发放“5月至8月民工工资”。巨亿公司相信其与九建司发生交易，其信赖利益有合理的基础，应当保护。

针对焦点二，本院认为，杜发金向幸泽跃支付的1800000元没有证据表明系工程款。

1.本案纠纷系九建司与巨亿公司之间的建设工程合同纠纷，虽然杜发金（受九建司全权委托）和幸泽跃（巨亿公司法定代表人）身份特殊，但毕竟并非同一主体，完全有可能形成独立的法律关系。

2.本案根据杜发金自己写的说明和巨亿公司出示的欠条以及双方在广汉法院正在进行的诉讼表明，杜发金与幸泽跃个人存在民间借贷法律关系。

3.杜发金前后向幸泽跃转款5次，时间跨度长达三个月，与九建司向巨亿公司支付工程款的时间交织在一起，但杜发金却没有要求幸泽跃或者巨亿公司向其出具收条，致使不能认定杜发金支付的款项究竟是公司工程款还是个人借款。

4.本案已经认定系九建司与巨亿公司订立的合同，九建司认为该1800000元应当抵扣工程款，属于债务部分消灭的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第二项规定，主张法律关系消灭的当事人，应当对法律关系消灭的基本事实承担举证证明责任。故九建司认为应当由巨亿公司证明该款项不属于工程款的主张不能成立。

5.如该1800000元为工程款，加上九建司已支付的工程款4100000元，则该工程在尚未结算时已付款达5900000元。按照双方合同约定，在工程结算前应支付的金额为4400000元。现已远超过支付进度。加上2017年1月17日支付的700000元，总付款额达6600000元，已超过巨亿公司主张的工程款，明显不符合常理。

针对焦点三，本院认为，由冉国林、唐贤春参与形成的北新国际机械城“（一期）B区外装项目（四川巨亿门窗有限公司）结算单”可以作为结算依据。

1.根据合同的约定，巨亿公司完成了施工，无论是九建司还是杜发金，均应积极主动完成结算，但实际上却拖延推诿，致使农民工向广汉市投诉。在该队多次催促下，杜发金委派冉国林、唐贤春出面解决。根据“座谈会议记录”记载的事实，冉国林等系在广汉市办公地点达成的结算，其后九建司、杜发金也没有通过正当程序要求撤销该结算单，现九建司、杜发金认为冉国林、唐贤春二人并非负责涉案工程的人员，也无相应的完成结算的能力故不予认可结算单的主张不能得到支持。

2.诉争合同并非劳务合同，处理民工工资势必涉及到工程款的结算，杜发金委派的工作人员应当掌握工程情况并应当具备相应的专业技能。

3.即使如九建司、杜发金所言，冉国林、唐贤春二人不了解工程情况，也无相关职业技能，但杜发金仍然委派，现出现差错，也只能由九建司自行承担不利后果。

针对焦点四，本院认为，杜发金以九建司名义收取的300000元保证金应当由九建司退还。

在九建司与巨亿公司订立的合同中，杜发金作为九建司的委托代理人，其接受工程保证金系代表公司的行为，现工程已经完工，根据工程“竣工验收后15个工作日退还”的约定，应当由九建司承担责任。

综上，九建司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审审理期间巨亿公司主动放弃部分诉讼请求，系其权利的处分，不违反法律规定，二审应当改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省广汉市人民法院（2018）川0681民初108号民事判决；

二、四川省广汉市第九建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省巨亿门窗有限公司支付工程款1300000元及利息（以1300000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年3月5日起计算至付清之日止）；

三、四川省广汉市第九建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省巨亿门窗有限公司归还履约保证金300000元及利息（以300000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年1月13日起计算至付清之日止）；

四、驳回四川省巨亿门窗有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23381元，由四川省巨亿门窗有限公司承担3957元，四川省广汉市第九建筑工程有限公司承担19424元；二审案件受理费23381元，由四川省广汉市第九建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　周　畅

审判员　李　家

审判员　陈洪斌

二〇一八年六月十一日

书记员　马　涛