青岛邦尼膜结构工程有限公司与山东新城建工股份有限公司东营分公司、山东新城建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

东营市东营区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0502民初1178号

原告：青岛邦尼膜结构工程有限公司，住所地：青岛市崂山区海尔路**温哥华小区**楼**。统一社会信用代码913702126645185743。

法定代表人：臧法涛，经理。

委托诉讼代理人：袁旻雯，东营市华海法律服务所法律工作者。

被告：山东新城建工股份有限公司东营分公司，住，住所地：东营市东营区运河路**一社会信用代码91370502787179314Y。

负责人：王立宾，经理。

委托诉讼代理人：崔永，男，1966年3月11日出生，汉族，山东新城建工股份有限公司法务，住桓台县。

委托诉讼代理人：见波，男，1977年6月8日出生，汉族，住淄博市张店区。

被告：山东新城建工股份有限公司，住所地，住所地：淄博市桓台县新城镇会信用代码9136700001644073682。

法定代表人：岳可江，董事长。

委托诉讼代理人：崔永，男，1966年3月11日出生，汉族，山东新城建工股份有限公司法务，住桓台县。

原告青岛邦尼膜结构工程有限公司与被告山东新城建工股份有限公司东营分公司、被告山东新城建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青岛邦尼膜结构工程有限公司委托诉讼代理人袁旻雯与被告山东新城建工股份有限公司东营分公司委托诉讼代理人崔永、见波、被告山东新城建工股份有限公司委托诉讼代理人崔永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告青岛邦尼膜结构工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令二被告支付原告工程款236400元，并按合同约定支付违约金100000元；二、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告与被告山东新城建工股份有限公司于2015年11月5日签订《东营市新一中工程分包合同》，对分包工程的价款、支付方式、施工时间、违约责任进行了约定。被告山东新城建工股份有限公司东营分公司作为被告山东新城建工股份有限公司设立的分支机构在合同落款处加盖公章。原告在约定的时间内施工完毕，两被告未按约定向原告支付全部工程款，经原告催要，至今拖欠236400元。被告的行为明显构成违约，应向原告支付违约金100000元。

被告山东新城建工股份有限公司东营分公司、被告山东新城建工股份有限公司辩称，一、原、被告双方未就涉案工程款对账结算，无法无法确定本案欠款数额。二、原告没有依约履行应尽义务。三、原告施工的工程存在严重质量问题，造成被告社会声誉及经济方面的严重影响和重大损失，原告违约在先，其主张的违约金不能成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告围绕诉讼请求，提交工程分包合同书、交易明细、官网材料、建设施工合同、审计报告、验收报告，被告对官网材料不予认可，其他证据予以认可。除官网材料外，本院对原告提供的证据，本院予以确认。

根据原、被告当庭陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年11月5日，原告青岛邦尼膜结构工程有限公司与被告山东新城建工股份有限公司签订分包合同书，约定：工程名称为东营市新一中看台膜结构工程，承包范围：膜结构所需要的钢、索、膜结构的制作及运输安装,不包含基础、电路、照明、避雷设施等；总造价为739130元。工期自2015年11月5日至2015年12月4日，共计30天。付款方式：看台膜结构施工完成，经建设单位、代建单位、监理单位、质检部门验收合格，拨付合同额的50%，看台竣工后，拨至总合同额的60%；看台审计结算完成后，付至总合同额的95%，留5%质保金，质保期二年后无质量问题无利息一次性付清。被告及时收取原告管理费及安全保证金、代扣税金及其他费用，管理费比例为工程合同价款的8%（不含税金），管理费由被告在第一次工程款拨付时按照合同价款的8%（不含税金）一次性扣除。税金及企业所得税在每次工程款拨付时由被告代扣。任何一方未尽到合同约定的义务，除承担因此发生的所有费用外，给对方造成损失的应承担赔偿责任，同时承担违约金100000元。

原告完成了涉案全部施工后，被告支付原告工程款430000元。其余工程款未付。涉案工程系被告与东营市一中的总承包方。包括涉案工程在内的全部工程于2017年1月23日审计结算完毕，2018年1月11日竣工验收。

原告提供官网材料证明东营市一中于2016年开学使用涉案工程，被告不予认可。

本院认为，原告青岛邦尼膜结构工程有限公司与被告山东新城建工股份有限公司的分包合同，是当事人真实意思的表示，为有效合同，本院予以确认。涉案工程的审计结算时间为2017年1月23日，按照合同约定，被告应在审计结算完成后，将工程款应付至总合同额的95%，扣除8%的管理费、税金3.48%、企业所得税2%以及已经支付的工程款后，被告应支付原告工程款为172538.78元。关于原告主张的违约金，按照合同约定，被告的行为不符合支付违约金的条件。原告主张的违约金，证据不足，本院不予支持。

中华人民共和国住房和城乡建设部与中华人民共和国财政部联合颁布的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为一年，最长不超过二年，由发、承包双方在合同中约定。第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。当事人对质量保证金返还期限有约定的，从其约定，没有约定或约定不明的，缺陷责任期满后，发包人应当将质量保证金返还给承包人，即发包人应当自建设竣工之日起最长在二年内将质量保证金返还给承包人。原、被告双方在分包合同中约定审计结算完成工程款拨至结算值的95%，留5%的质量保金，该质保金即为《建设工程质量保证金管理办法》中规定的建设工程质量保证金。原、被告约定质保期二年后无质量问题无利息一次性付清。被告应当自涉案工程竣工之日起二年内将质量保修金返还。涉案工程竣工时间为2018年1月11日，至原告起诉时，质量保修金支付的时间未满两年，被告不应支付质量保修金。原告主张涉案工程已经投入使用，两年质保期已满的观点，无事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：

一、被告山东新城建工股份有限公司于本判决生效之日其十日内支付原告青岛邦尼膜结构工程有限公司工程款172538.78元；

二、驳回原告青岛邦尼膜结构工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6346元，减半收取3173元，由被告山东新城建工股份有限公司负担1976元，原告青岛邦尼膜结构工程有限公司负担1197元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。

审判员　　马曰骏

二〇一九年六月二十九日

书记员　　王文博