田横岛省级旅游度假区山东头村经济合作社、青岛邦尼膜结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终12332号

上诉人（原审被告）：***省级旅游度假区山东头村经济合作社（原***省级旅游度假区山东头村民委员会），住所地：青岛市即墨区***省级旅游度假区山东头村。

法定代表人：王吉宁，理事长。

委托诉讼代理人：徐建蕾，北京大成（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王珍，北京大成（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛邦尼膜结构工程有限公司，住所地：青岛市崂山区海尔路29号温哥华小区2号楼2单元301室。

法定代表人：臧法涛，经理。

委托诉讼代理人：郭复英，山东文鼎律师事务所律师。

上诉人***省级旅游度假区山东头村经济合作社（以下简称山东头合作社）因与被上诉人青岛邦尼膜结构工程有限公司（以下简称邦尼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东头合作社上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邦尼公司的全部诉讼请求或依法发回重审。事实与理由：1.一审在邦尼公司未提交任何完工证据、山东头合作社对“已完工”予以否认的情况下，作出案涉项目已于2018年12月31日完成施工的认定，属于事实认定不清。邦尼公司自认项目施工实际完成70%左右。到一审庭审结束，邦尼公司未向法庭提供其已实际完工的证据。涉案工程施工内容为钢膜结构，此种工程并非表面上的钢、膜的搭设，还需要对钢结构进行防腐处理、对托膜板进行有效焊接，安装防雷针等，通过现场照片可以看到，其中一个钢膜结构的九个墩柱均未做填埋入土处理。前述施工工序均属于施工合同项下必然包含的施工内容，虽未明确列明至合同条款中，但符合钢膜结构施工惯例。邦尼公司仅完成钢膜的初步搭建，便以山东头合作社未支付合同价款为由，停工退场，虽经多次督促，其亦未完成后续施工。2.钢膜结构属于简单的构筑物，不存在“已经接收、投入使用”的概念，一审简单参照建筑工程中“虽未通过验收，但已经实际使用的，视为验收合格”原则，推定案涉工程已经通过验收、符合付款条件，属于法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。法律作此规定是因为发包人擅自使用建设工程(如擅自装修、擅自进行有磨损、耗损的使用)，会在一定程度上影响建设工程的质量，最终导致工程质量问题的责任在发包人、承包人之间无法明确。故为约束发包人擅自使用行为而作此规定。涉案工程为钢膜结构，该项目完工后主要作用为游人观赏、乘凉(棚下石凳独立于钢膜结构)。即涉案工程不存在实质意义上的“使用”，即便存在，该种“使用”也是抽象层面的，不会对案涉钢膜结构产生任何不利影响。一审以山东头合作社未进行施工围挡为由，认定项目已经投入使用并由此推定验收合格、达到合同约定的付款条件，属于法律适用错误。3.邦尼公司已施工部分施工质量不合格，无权向山东头合作社主张剩余未付工程款。市场上最普通(便宜)的膜结构正常使用寿命都在10年-15年。案涉工程自邦尼公司进场施工至本案一审开庭最多两年有余，但根据山东头合作社一审提交的照片，案涉工程的一部分膜结构已经出现严重破损，亭体顶棚下陷破裂，存在严重的安全隐患。邦尼公司的施工不符合质量标准，导致案涉工程连正常使用寿命都无法达到。4.邦尼公司已经安装的一个构筑物的膜结构LOGO印刷明显歪斜，需要更换整个膜体，否则严重影响山东头合作社作为省级旅游度假区的形象。综上，涉案工程施工质量不合格，邦尼公司无权主张剩余工程款。经山东头合作社初步评估，前述质量问题根本解决需要花费人民币6-8万元，该部分损失邦尼公司质保金是不足以弥补的。请求二审法院依法改判，驳回邦尼公司的全部诉讼请求，或发回重审。

邦尼公司辩称，1.邦尼公司自认的项目施工完成70%是指在2018年8月29日前完成70%，而于2018年12月31日前已完成全部施工项目。根据双方签订的《膜结构工程施工合同》，邦尼公司材料进场时（即8月26日）山东头合作社应支付工程款4万元，但直至8月29日邦尼公司完成工程的70%时，山东头合作社仍未按约付款，因此，邦尼公司停工。山东头合作社于2018年12月3日起诉到即墨区人民法院后，双方协商：邦尼公司继续施工，工程完毕后山东头合作社付余款。邦尼公司于2018年12月31日前完成了全部施工项目，但山东头合作社拒绝付款。2.邦尼公司已完成钢、膜的搭设，对钢结构也进行了防腐处理（涂刷油漆），对拉膜板进行了有效焊接，否则不可能固定在钢架上。3.涉案工程无需做防雷设施，合同也未作相关约定。山东头合作社对此主张无事实和法律依据。4.墩柱不是邦尼公司施工的。墩柱属于基础施工，合同第一条明确约定是山东头合作社进行基础施工。5.关于部分膜破损的情况，根据破损的形状看，是人为用利器割裂的，不属于邦尼公司保修范围。尽管这样，邦尼公司同意进行维修，但没有山东头合作社的配合无法进行维修。6.该景观蓬完工后即交付，供村民和游人休闲娱乐使用，有照片和视频为证。综上，一审法院判决正确，山东头合作社上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。

邦尼公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山东头合作社支付邦尼公司工程款50000元及利息(利息自起诉之日起至欠款付清之日止,按市场报价利率计算)；2.诉讼费等由山东头合作社承担。

一审法院认定事实：

1、2018年8月22日，邦尼公司（乙方）与山东头合作社（甲方）签订《膜结构工程施工合同》，主要约定：由邦尼公司为山东头合作社制作安装景观遮阳蓬2件，总造价10万元，工期从收到预付款之日起，邦尼公司安排设计施工，山东头合作社根据邦尼公司提供的基础施工图纸进行施工，邦尼公司负责钢结构和膜部分的制作及安装，山东头合作社给予邦尼公司现场配合工作，2件项目必须于2018年8月31日前完工（收到预付款后10日内完工）；合同第六条款项支付，合同自签订之日起，山东头合作社支付订金1万元，材料进场当日支付4万元，安装完毕经验收合格后，支付4万元，项目交付运行一年无质量问题后，山东头合作社支付剩余资金；第七条工程保修，工程竣工后，邦尼公司按规定对本工程负责保修，期限1年（膜材质保十年），保修期内因邦尼公司原因致使工程质量出现问题所需维修费用由邦尼公司无偿负责。

2、山东头合作社于2018年8月23日支付邦尼公司1万元、9月11日支付4万元，合计5万元。邦尼公司于2018年12月31日完工，双方对涉案工程没有组织验收，山东头合作社对涉案工程接收后，没有采取围挡措施，处于开放使用状态。

3、2018年12月3日，山东头合作社就涉案工程曾向即墨区法院起诉邦尼公司，案号为（2018）鲁0282民初11304号，诉称：双方签订合同，山东头合作社支付预付款后，邦尼公司进行部分施工后无故停工，经书面催告仍拒绝复工，且对已安装部分存在的质量问题也拒绝修复，要求解除双方所签合同、赔偿损失6万元。后山东头合作社以双方庭外和解为由，申请撤诉，即墨区人民法院于2019年2月15日作出裁定，准予撤诉。

4、山东头合作社称曾于2018年10月1日向邦尼公司发出《工程复工通知书》，并提供照片证实涉案项目膜有破损情况。邦尼公司不认可该通知书，但认可在向山东头合作社催款时发现所施工的膜有破损情况，因山东头合作社不配合，难以维修。案经调解未成。

5、因当前山东省农村换届及改革，参照中共山东省委组织部、山东省农业农村厅、山东省民政厅、山东省财政厅《关于进一步规范农村集体经济组织运行和管理的通知》鲁农政改字【2021】4号文件要求，依照即墨本地改革实际，原村庄进行一定范围的合并，原村庄经济事务、资产、债权债务等由新成立的村庄经济合作社负责，本案***省级旅游度假区山东头村民委员会的经济事务、资产、债权债务等改由村级集体经济组织青岛市即墨区***省级旅游度假区山东头村经济合作社负责，对此双方予以确认。

一审法院认为，邦尼公司与山东头合作社签订的《膜结构工程施工合同》合法有效，双方均应依约诚信履行各自义务。山东头合作社已支付邦尼公司工程款5万元，邦尼公司对涉案工程完工后，双方没有对工程进行实际验收，但山东头合作社对涉案工程已接收，并实际投入使用，应视为山东头合作社认可工程验收合格，山东头合作社应依约支付进度款4万元，山东头合作社对该4万元没有及时支付，构成违约，邦尼公司主张自起诉之日起负担相应利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。但对于剩余的1万元，双方确认涉案项目膜有破损情况，邦尼公司至今没有维修好，尚不符合支付条件，对邦尼公司该项请求，一审法院不予支持，邦尼公司可待符合支付条件后，再行主张。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：

一、山东头合作社于判决生效之日起10日之内偿付邦尼公司工程款40000元，并负担邦尼公司利息损失，以40000元为基数，自2021年1月12日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回邦尼公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元（邦尼公司已预交），由邦尼公司承担210元，由山东头合作社承担840元。山东头合作社承担部分于判决生效之日起10日之内直接偿付给邦尼公司。

本院二审期间，山东头合作社提交邦尼公司官网"https://www.qdbangni.com/"截图8张。证明：结合施工惯例及邦尼公司官网自认的施工标准，邦尼公司应对钢构墩柱做填埋入土的美观化处理。但案涉项目的其中一个钢膜结构的九个墩柱未做填埋入土处理，破坏了整体环境的美观性和和谐性，造成了安全隐患，违背了合同约定及基本施工标准。涉案工程至今未完工，更未达到交付标准，邦尼公司已完工部分的工程及膜材质量均不合格（邦尼公司在一审中认可膜材破损事实），亦不符合合同约定，邦尼公司无权主张工程款。邦尼公司质证称，该八张照片与本案无关，没有任何关联，证明不了山东头合作社的主张。

邦尼公司提交证据1,2018年9月2日半岛都市报A06版报道了即墨区农民丰收节及田横祭海开海节的开幕盛况，证明：其中有一张照片显示邦尼公司搭建的钢结构已经矗立在山东头合作社处，此时山东头合作社并未按约定材料进场时支付工程款，山东头合作社严重违约。证据2，大众网2018年9月3日即墨田横金秋开海节盛况，证明：有一张照片清楚地显示邦尼公司搭建的钢结构矗立在会场。山东头合作社质证称，半岛都市报报纸没有提供原件，真实性无法落实，即便该证据真实，该证据显示邦尼公司截至2018年9月2日仅完成了案涉项目的钢结构搭建工作。并未按照合同约定在2018年8月31日前完工，邦尼公司已违约，同时该两份证据均不能证明邦尼公司现诉求的工程已完工，并且通过了山东头合作社的验收，因此，案涉工程至今仍未完工，未达到交付标准，双方未进行过接收及验收工作，现完工部分不符合合同约定，山东头合作社保留对其违约及已完工部分不符合合同约定给山东头合作社造成损失的诉讼权利。

邦尼公司提交证据3，邦尼公司于2011年10月13日到山东头合作社处拍摄的照片两张，拍摄物就是涉案的景观蓬；证据4，视频光盘一张。证明：该景观蓬对外开放，游人在下面休息娱乐，表明该景观蓬已向游人开放，早已完成交付。山东头合作社质证称，对证据3、4的真实性认可，但是通过该组证据可以看到。案涉项目的其中一个钢膜结构水泥墩柱，邦尼公司未做填埋入土的处理，现仍树立在地面上，同时该处钢膜结构的logo印刷字体方向不符合双方约定，影响整体美观性，因此该组证据能证明邦尼公司的完工不符合施工标准，亦不符合合同约定。同时对于另案项目的另一个钢模结构，亦存在膜质量不合格以及工程总体质量不合格的情形。

二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，邦尼公司与山东头合作社于2018年8月22日签订《膜结构工程施工合同》后，邦尼公司进行了工程的施工，双方虽未实际验收，但山东头合作社对涉案工程已接收并投入使用，应视为山东头合作社认可工程验收合格。山东头合作社主张涉案工程未完工，本院认为，涉案项目于2018年施工，而山东头合作社于2018年12月3日起诉邦尼公司，亦系撤回了起诉。山东头合作社虽主张邦尼公司未按该案中达成的协议完成施工，但至邦尼公司提起本案诉讼，已有两年的时间，涉案的景观遮阳蓬一直在山东头合作社的公共区域实际使用，而山东头合作社未提交证据证明其在该期间向邦尼公司提出过主张。山东头合作社实际使用涉案的景观遮阳蓬两年的时间后，又主张邦尼公司未完成施工，本院不予采信。对于山东头合作社主张的钢膜结构水泥墩柱，双方在合同中未作出明确约定，如果钢膜结构水泥墩柱应当由邦尼公司做填埋入土，山东头合作社理应在施工时提出，山东头合作社在本案中提出该问题，本院对其主张不予采纳。至于山东头合作社主张的其他质量问题，属于工程的保修事宜，亦属于独立的诉讼请求，不能影响工程款的支付。山东头合作社在本案中未提出请求，本案不予处理，双方可另行解决。

综上所述，山东头合作社的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人***省级旅游度假区山东头村经济合作社负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二一年十月二十九日

法官助理　　马文淑

书 记 员　　胡浩东

书 记 员　　李珊珊