***、青岛顺泰钢结构工程有限公司等劳务合同纠纷民事管辖上诉管辖裁定书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁02民辖终149号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年9月7日出生，汉族，住山东省沂水县。

被上诉人（原审被告）：青岛顺泰钢结构工程有限公司，住所地山东省平度市仁兆镇朱诸路3号。

法定代表人：姜得刚，经理。

被上诉人（原审被告）：**，男，1989年6月16日出生，汉族，住河南省夏邑县。

上诉人***因与被上诉人青岛顺泰钢结构工程有限公司、**劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初23539号民事裁定，向本院提起上诉。

上诉人***上诉称，1.撤销山东省青岛市黄岛区人民法院作出的（2021）鲁0211民初23539号民事裁定书；2.本案由山东省青岛市黄岛区人民法院继续审理；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳务合同（实际应为建设工程分包合同或者建设工程施工合同）纠纷一案，一审裁定定性错误，适用法律错误，本案应由山东省青岛市黄岛区人民法院继续审理。理由如下：一、一审法院作出的一审裁定对本案定性错误。1.本案应为建设工程分包合同或者施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷，本案案涉改造工程发包人为山东省建设建工（集团）有限责任公司，承包人及分包人均为青岛顺泰钢结构工程有限公司。该公司在承包该改造工程后又分包给上诉人，双方签订了《青岛恒大金沙滩C地块5#公寓标准层改造工程劳务分包协议》，案涉改造工程属于建设工程，该协议明确约定了工程名称、地点及施工内容之外还对工程付款方式及结算、工程质量、安全生产、权利义务等进行了约定。且该协议及被上诉人给上诉人打款记录中明确显示为“工程款”而非“劳务费”。该改造工程劳务分包协议是基于青岛恒大金沙滩C地块5#公寓标准层改造工程合同派生出来的合同关系，应当将该改造工程劳务分包协议理解为建设工程施工合同的一部分，没有该建设工程施工合同也就没有该建设工程劳务分包协议的存在。也就是说该改造工程劳务分包协议是该建设施工合同的一部分，属于建设工程施工合同的范围，建设工程施工合同包含建设工程劳务分包合同。2.上诉人认为，除违法分包外，在建设工程领域，层层分包是较为普遍现象，除了最底层的承包人和其聘用人所形成劳务关系或劳动关系外，中间分包和第一次分包（或总承包）均在分包人和承包人之间形成建设工程分包合同关系，具体有工程总承包合同关系、专项工程分包关系、劳务分包合同关系等。这些法律体现在《中华人民共和国建筑法》《建筑企业资质管理规定》《建筑企业资质标准》等规范中。***及其班组27人不是法人，也不宜作为一个诉讼主体（缺少登记和备案），所以，上诉人代表其班组作为原告提起诉讼是正确的。本案诉讼标的若只涉及到上诉人自己个人是劳务纠纷，但本案诉讼标的实际涉及到***班组，就应是建设工程分包合同关系，上诉人等和被上诉人之间是建设工程施工合同关系。国务院和建设部的有关文件强调在工程建设领域，如果司法判决导致农民工的血汗钱得不到保障，就是偏离正确的政治方向。上诉人及其班组从事的施工工作，也是实际意义上的施工人，本案完全可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人可以在欠付工程价款范围内向发包人主张权利的规定，上诉人还有权向发包人及合同相对方主张权利。3.2017年12月之后山东省不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项，而且《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》中指出“要改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”；《民法典》规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”因此也不应当轻易认定劳务分包合同无效。也就是说，即便上诉人没有劳务企业资质，协议也是有效的。该公寓标准层改造工程劳务分包协议并非单纯的劳务合同，建设工程劳务分包合同并不等同于劳务合同，一审法院混淆了建设工程劳务分包合同与劳务合同，其将建设工程劳务分包合同纠纷定性为劳务合同纠纷显然是错误的。4.上诉人在一审网上申请立案时曾按建设工程施工合同纠纷进行起诉，但一审法院却认为本案是劳务合同纠纷，要求上诉人按照劳务合同纠纷进行起诉，上诉人为了尽快立上案，只能按照一审法院给出的要求修改诉求进行立案，但这并不代表上诉人认可一审法院对于该案性质及案由的定性。上诉人认为一审法院的一审裁定对本案定性错误，而实际上本案应为建设工程分包合同或者建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。二、案涉合同适用法律错误，本案不适用约定管辖，应当由案涉改造工程不动产所在地人民法院专属管辖。1.2020年9月10日上诉人作为承包人与作为分包人的被上诉人签订了《青岛恒大金沙滩C地块5#公寓标准层改造工程劳务分包协议》，虽然该协议中写有发生争议时由平度市人民法院管辖，但该协议由被上诉人制作且被上诉人在事后给上诉人该协议时，也并未提示上诉人，上诉人只能按被上诉人提供的《青岛恒大金沙滩C地块5#公寓标准层改造工程劳务分包协议》签字，上诉人显然处于弱势地位。该协议为格式合同，被上诉人提供的该协议限制并排除了上诉人选择管辖法院的权利。根据法律关于格式条款的规定，该改造工程劳务分包协议关于由青岛顺泰钢结构工程有限公司所在地人民法院进行诉讼管辖的条款为无效条款。况且，即便协议有效，协议第十一条附则条款第1款中也写明了，本合同发生纠纷时当事人双方“可以向甲方所在地人民法院起诉”，而非“应当”向甲方即青岛顺泰钢结构工程有限公司所在地人民法院起诉。从此角度出发，一审法院在受理上诉人的起诉后，本案就应当由青岛市黄岛区人民法院管辖，一审裁定将本案移送至被上诉人所在地平度市人民法院显属错误。此外，一审裁定将本案移送至平度市人民法院也会造成司法资源的极大浪费。2.在司法实践中，劳务分包合同的管辖问题虽然一直是一个争议焦点，但劳务分包合同属于建设工程施工合同的范围，应遵循专属管辖的规定，即由不动产所在地人民法院管辖，而不能适用约定管辖的规定。有法院判决（（2018）最高法民辖41号、（2017）最高法民辖30号）认为建设工程施工合同纠纷的理解应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程分包合同纠纷等。根据以上判决可以得出，建设工程分包合同应适用不动产专属管辖，建设工程劳务分包合同作为建设工程分包合同中的一种类型，理应适用不动产专属确定管辖法院。而就建设工程劳务分包合同而言，住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定，施工分包包括建筑企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动；第五条则进一步明确房屋建筑和市政基础设施工程施工包括劳务作业分包。同时，在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释中，施工劳务分包合同已经被纳入建设工程施工合同的调整范围。可见，劳务分包本身就属建设工程施工合同项下的一类施工合同，其虽与施工合同名称有别、内容不同，但其实质仍然是建设工程施工合同的法律关系。故不应以与《民事案件案由规定》中第一百一十五条规定的“建设工程施工合同”并列为由，将该类合同产生的纠纷排除在专属管辖之外。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”；《最高人民法院关于适用的解释》规定，“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”结合本案工程施工地位于青岛市黄岛区的事实及有关规定，且该改造工程劳务分包协议是该建设工程施工合同的一部分，至于上诉人是否具有建筑企业资质的问题，对于本案管辖权的确定没有影响。故本案应按照不动产纠纷专属管辖原则确定管辖法院，即由青岛市黄岛区人民法院行使管辖权。

本院经审查认为，本案系劳务合同纠纷。上诉人作为证据提供的《劳务分包协议》载明，本合同发生纠纷时，当事人双方应首先进行协商。协商不成或解决不了的，可以向甲方所在地人民法院起诉。上诉人作为原审原告自认该《劳务分包协议》的甲方为青岛顺泰钢结构工程有限公司。青岛顺泰钢结构工程有限公司住所地位于山东省平度市，原审据此裁定将本案移送至山东省平度市人民法院审理，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立；原裁定正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　赵　鉴

审判员　李军玲

审判员　周长亮

二〇二二年三月十八日

书记员　于　晓