广西纵横勘察测绘设计有限公司诉***劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂09民终281号

上诉人(原审原告)：广西纵横勘察测绘设计有限公司，住所地广西玉林市金旺路6号聚龙花园4幢301号房，统一社会信用代码：91450900559434555U。

法定代表人：陆广清，董事长。

委托诉讼代理人：谭直，广西润庆律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，1990年7月12日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。

委托诉讼代理人：陈丽，广西顺通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玉祥，广西顺通律师事务所实习律师。

上诉人广西纵横勘察测绘设计有限公司（以下简称纵横公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人纵横公司上诉请求：1、依法撤销玉林市玉州区人民法院(2018)桂0902民初2770号《民事判决书》，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并没有解除与被上诉人之间的劳动关系，不存在赔偿失业保险待遇损失21168元给被上诉人的事实依据。上诉人从未辞退被上诉人，也没有作出辞退被上诉人的意思表示。被上诉人提交的微信截图“婷婷”发的信息，婷婷不是办公室负责人不能代表公司发出辞退方面的信息，这是她个人的行为，并不是公司的行为，而且没有公司的盖章，也不是法定代表人陆广清发出的信息，不是公司的真实意思表示。关于被上诉人何永欢与陆广清的对话录音，庭审时经播放，无法确定是否为陆广清本人，即使是陆广清说话，其从头到尾也没说过要辞退被上诉人。二、一审判决事实不清，适用法律错误。经查被上诉人在广西金匠建筑劳务有限责任公司任职，系广西金匠建筑劳务有限责任公司的注册人员，有固定收入，被上诉人并没有存在中断就业的情形。所以不适用《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项和《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第六项之规定。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。

上诉人纵横公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告不予赔偿失业保险待遇损失21168元给被告；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：***于2014年6月2日进入纵横公司从事测绘工作。2018年2月11日，纵横公司发出放假通知，公司的春节假期为2018年2月12日至22日，***正常休假。***称其于2018年2月23日返回公司上班，纵横公司口头通知其离开公司，***自2018年2月24日起未再到纵横公司上班。纵横公司对***的主张不予认可，称是因***工作中存在问题，其公司只是口头对其暂停工作，双方仍存在劳动关系。纵横公司微信名称为“婷婷”的员工对全体员工发出的《通知》载明：。；4.全体人员在收假前接到办公室的电话通知的初八来上班，未收到电话通知的请另谋高就。***在放假前没有接到纵横公司办公室的通知。***在纵横公司工作期间，纵横公司未与其签订劳动合同，未为其缴纳社会保险费。***在2018年1月提供正常劳动，2018年2月1日至23日期间***共出勤8天。***因与纵横公司就2018年1月和2月的工资支付、解除劳动关系赔偿金的赔偿以及失业保险金的赔偿发生争议，于2018年3月16日向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会经审理，于2018年6月8日作出仲裁裁决。裁决内容第一项是：在本裁决书生效之日起十日内，纵横公司一次性赔偿失业保险待遇损失21168元给***。纵横公司对上述仲裁裁决不服，于2018年7月3日向玉林市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。玉林市中级人民法院经审理后，于2018年7月31日作出（2018)桂09民特19号民事裁定，驳回纵横公司的申请。纵横公司于2018年7月11日向本院提起诉讼，请求判决其不予赔偿失业保险待遇损失21168元给***。

一审法院认为，***与纵横公司之间的劳动关系，于2018年2月23日已由纵横公司单方解除。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：。；（二)非因本人意愿中断就业的；。”和《实施若干规定》第十三条第六项：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：。（六)法律、法规、规章规定的其他情形。”的规定，***依法可以享受失业保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；。”《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金。”《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅财政厅关于进步完善我区失业保险管理制度有关问题的通知》（桂人社发[2015]75号）以及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号）第一条第一项规定：“一、失业保险金发放标准：（一）累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”***在纵横公司工作了3年8个月零21天，2018年广西一类地区最低工资标准为1680元/月，***可以领取9个月的失业保险金为12096元（1680元/月×80%×9个月）。因纵横公司不按规定为***参加失业保险和缴纳失业保险费，致使***失业后不能享受失业保险待遇，依据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失的责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生洁补助的2倍。”的规定，纵横公司应当赔偿***应领取失业保险金的2倍的失业保险待遇损失即24192元（12096元×2)给***。因***仅要求纵横公司赔偿21168元，这是其权利。纵横公司关于双方没有解除劳动关系，不应赔偿失业保险待遇损失给***的主张，证据不充分，一审法院不予以采信。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回纵横公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（纵横公司已预交），由纵横公司负担。

本院二审期间，上诉人纵横公司围绕上诉请求依法提交了证据广西建筑市场监管与诚信信息一体化平台信息发布查询壹份，证明被上诉人在广西金匠建筑劳务有限责任公司任职，系广西金匠建筑劳务有限责任公司的注册人员，有固定收入，被上诉人并没有失业的事实。本院组织被上诉人***进行了质证。被上诉人对上诉人提交的证据质证意见为，对该证据的真实性有异议，该证据没有显示***何时在广西金匠建筑劳务有限责任公司任职，被上诉人***从2014年6月2日进入上诉人处工作后从未旷工，若其有两份工作，是不可能满勤的。对于上诉人提交的证据，本院认为该证据不能证明被上诉人***在广西金匠建筑劳务有限责任公司的任职时间，不能证明上诉人的待证事实，本院不予采信。

对当事人二审争议的事实本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，被上诉人***于2014年6月2日进入纵横公司从事测绘工作，上诉人纵横公司与被上诉人***之间虽然未订立书面劳动合同，但双方之间形成事实劳动关系，双方对此亦予以认可。***与纵横公司之间的劳动关系，于2018年2月23日已由纵横公司单方解除。纵横公司主张其并未解除与***之间的劳动关系，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项、《实施若干规定》第十三条第六项规定，***依法可以享受失业保险待遇。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》以及《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定，纵横公司应当赔偿***应领取失业保险金的2倍的失业保险待遇损失24192元，***仅诉请要求纵横公司赔偿21168元，是其对自己权利的处分，一审判决纵横公司赔偿***21168元并无不当，数额计算正确，本院依法予以维持。上诉人纵横公司上诉提出被上诉人***系广西金匠建筑劳务有限责任公司的注册人员，不存在中断就业的情形，但未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，对其上诉理由本院不予支持。

综上所述，上诉人纵横公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人广西纵横勘察测绘设计有限公司已预交），由上诉人广西纵横勘察测绘设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹丽娟

审 判 员　黄炳才

审 判 员　陈明学

二〇一九年四月十一日

法官助理　张秀云

书 记 员　梁海玉