某某达、坚润科钢建筑材料（深圳）有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终7158号

上诉人（原审原告）：**达，男，1965年9月18日出生，汉族，住广西省宾阳县。

法定代理人：黄俊艳，女，1989年12月6日出生，汉族，住广西省宾阳县。系**达女儿。

委托诉讼代理人：张庆，湖南河清律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：坚润科钢建筑材料（深圳）有限公司，住所地深圳市光明新区马田街道薯田埔社区松白路705松明工业区第三十六栋整套。

法定代表人：丘志强，总经理。

委托诉讼代理人：周微，湖南中禹航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾武军，男，1971年11月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

被上诉人（原审被告）：湖南韶光体育工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区建湘南路154号天心城南栋16楼B座。

法定代表人：李宏武，总经理。

委托诉讼代理人：王振宇，湖南海天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王焯，湖南海天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南和成钢结构有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路268号吉联商业中心6栋1203号。

法定代表人：李杰，董事兼经理。

委托诉讼代理人：刘仕文，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚兴旺，湖南湘鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南众邦企业管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路220号华坤时代1幢920号。

法定代表人：任恺，总经理。

委托诉讼代理人：汪爱国，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。

上诉人**达、坚润科钢建筑材料（深圳）有限公司（以下简称坚润公司）与被上诉人湖南众邦企业管理有限公司（以下简称众邦公司）、湖南韶光体育工程有限公司（以下简称韶光公司）、湖南和成钢结构有限公司（以下简称和成公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**达上诉请求：1、撤销一审判决并依法支持**达的一审诉讼请求：一次性伤残补助金129600元（8100元/月×16个月）、一次性医疗补助金145800元（8100元/月×18个月）、一次性就业补助金243000（8100元/月×30个月）、停工留薪期工资97200元（8100元/月×12个月）、后续取内固定费用50000元、住院期间护理费10287元（127元/天×81天）、再次鉴定费300元、交通费10000元、住宿费10000元、住院伙食补助费810元（10元/天×81天）、自2018年10月起至终身的月生活护理费4050元（8100元/月×50%）；2、由众邦公司、坚润公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。1、**达入职众邦公司时已约定按照长沙地区建筑行业一般标准，月工资为8100元，一般建筑工人的日工资已达到200多元，进一步佐证了**达的月收入为8100元。即使一审认定**达无证据证明工资标准，其他工伤保险赔偿项目如一次性伤残赔偿金、一次性伤残医疗赔偿金等也应当参照2016年度职工月平均工资标准5013元/月计算。2、根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》规定，众邦公司在工伤保险中心按照最低缴费基数缴纳工伤保险，明显低于法定应缴费基数，导致**达不能在社保部门足额享受一次性工伤医疗和伤残补助金，众邦公司、坚润公司应承担补足工伤赔偿待遇差额的义务。3、住院伙食补助费和交通费是**达的必要支出且已实际发生，即便是向工伤保险基金申领，一审也应明确具体数额，不足部分由众邦公司和坚润公司补足。4、**达后续内固定费用50000元由湖南省人民医院疾病诊断证明，且该费用是必将发生的单独费用，结合已有的司法判例，应由众邦公司和坚润公司承担。5、**达住院期间生活完全不能自理，现在在家需要专人全天陪同、全程护理，根据相关规定住院期间护理费应当按照127元/天的标准计算，一审计算标准错误，且未支持后续的生活护理费显然于事实不符。6、**达因伤致身体受伤严重且精神障碍二级，治疗需要专人陪同，势必产生住宿费，且**达已经提交相应的住宿费票据，费用已经实际发生，一审认为**达该主张无事实和法律依据是错误的。综上，一审部分事实认定错误，适用法律错误，请求二审依法查实，支持**达的上诉请求。

坚润公司上诉请求：韶光公司、和成公司应与坚润公司、众邦公司一起对**达的给付义务承担连带清偿责任。事实与理由：韶光公司、和成公司将建设工程转包给不具备用工主体资格的组织，应与该组织一起对聘用的雇员因公受伤承担连带赔偿责任。本案中，韶光公司将涉案工程分包给和成公司，和成公司将工程又分包给坚润公司，而和成公司及坚润公司并不具备涉案工程施工需要的建筑装修装饰工程施工资质，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第（一）项规定，韶光公司将工程分包给不具备相应资质条件的和成公司、和成公司将其承包的建设工程再分包的，均属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，韶光公司应对**达的工伤赔偿承担主要责任，和成公司应对**达的工伤赔偿承担连带责任。

针对**达的上诉理由，坚润公司答辩称：**达可以得到的工伤保险待总计为270361元，应当由韶光公司承担主要责任，和成公司承担连带责任。

众邦公司同意坚润公司的答辩意见。

韶光公司答辩称：一、本案中韶光公司将涉案工程分包给和成公司属于合法分包，不应当承担连带赔偿责任；二、本案为工伤保险纠纷，应当由与**达有劳动关系的一方承担赔偿责任。

针对坚润公司的上诉意见，**达辩称：对坚润公司的上诉意见没有异议。

众邦公司同意坚润公司的上诉意见。

韶光公司答辩称：一、本案中韶光公司将涉案工程分包给和成公司属于合法分包，不应当承担连带赔偿责任；二、本案为工伤保险纠纷，应当由与**达有劳动关系的一方承担赔偿责任。

和成公司对**达和坚润公司的上诉理由未发表答辩意见。

**达向一审法院起诉请求：1、判令解除劳动关系；2、判令坚润公司、众邦公司支付一次性伤残补助金：8100元/月×16月=129600元；3、判令坚润公司、众邦公司支付一次性医疗补助金：8100元/月×18月=145800元；4、判令坚润公司、众邦公司支付一次性就业补助金：8100元/月×30月=243000元；5、判令坚润公司、众邦公司支付停工留薪期工资：8100元/月×12月=97200元；6、判令坚润公司、众邦公司支付**达自付医疗费3049.36元；7、判令坚润公司、众邦公司支付后续取内固定费用50000元（医嘱）；8、判令坚润公司、众邦公司支付住院期间护理费：127元/天×81天=10287元（2017年湖南省居民服务业标准）；9、判令坚润公司、众邦公司支付再次鉴定费300元；10、判令坚润公司、众邦公司支付交通费10000元；11、判令坚润公司、众邦公司支付住宿费10000元；12、判令坚润公司、众邦公司支付住院伙食补助费：10元/天×81天=810元；13、判令坚润公司、众邦公司支付经济补偿金：8100元×2=16200元；14、判令坚润公司、众邦公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额8100元/月×11月=89100元；15、判令坚润公司、众邦公司按照4050元（8100元×50%）的标准支付自2018年10月起至终身的月生活护理费；16、判令坚润公司、众邦公司按照4860元（8100元×60%）的标准支付自2018年10月起至终身的月伤残津贴。

一审法院认定事实：2017年7月，**达入职众邦公司，其后众邦公司劳务派遣**达至坚润公司，在坚润公司承包的麓山实验中学屋面改造工程项目工作。众邦公司自2017年7月起为**达缴纳了工伤保险，月缴费基数为2695元。2017年7月23日，**达在网架上工作时，从网架摔下造成昏迷，随后送往湖南省人民医院进行治疗，于2017年7月24日转入该院住院治疗，2017年10月13日出院。湖南省人民医院出院医嘱为：1、注意休息、加强营养；2、转康复医院进行行康复锻炼；3、3月内禁止患肢负重下地活动；4、加强功能锻炼，进行肌肉等长收缩训练；5、3月后我院复诊；6、待骨折完全愈合之后，需二次手术取出内固定材料，费用约5万元左右；7、不适随诊。其后，**达先后在湘雅博爱康复医院、湖南中医药大学第一附属医院、湖南省脑科医院、湖南省第三人民医院、长沙市精神病医院进行检查诊疗。**达受伤治疗及住院期间的医药费用由坚润公司支付了37504.27元，工伤保险基金报销费用385760.62元。**达在上述治疗过程中，自费支付医疗费用3049.36元。2017年11月2日，长沙市人力资源和社会保障局审批**达的《长沙市工伤认定申请表》，认定意见为“同意认定为工伤”。2018年6月5日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》结论为，**达的精神疾病与头部外伤有关联。2018年9月30日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残陆级。**达为此支付了鉴定费300元。2019年9月17日，**达向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月17日以不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由作出长劳人仲不字[2019]231号不予受理案件通知书。2019年11月5日，众邦公司向**达转付一次性伤残补助金43120元。**达受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资为5013元。另查明，2017年7月15日，和成公司、韶光公司签订《麓山实验中学屋面改造合同》约定，和成公司作为发包方将麓山实验中学屋面改造工程交由韶光公司承包。同日，韶光公司又与坚润公司签订《麓山实验中学屋面改造合同》，将上述工程分包给坚润公司。

一审法院认为：**达入职众邦公司后，被劳务派遣至坚润公司工作，三方当事人之间存在劳务派遣关系，劳动者与用人单位、用工单位之间的劳动权利义务依法受法律保护。**达在工作期间受伤，长沙市人力资源和社会保障局同意认定为工伤，且**达经鉴定为伤残六级，众邦公司、坚润公司对工伤及伤残等级认定均无异议，故对**达的受伤属于工伤予以确认，**达依法应当享受相应的工伤待遇。因**达与众邦公司均未提交有效证据证明**达的工资标准，故参照**达受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资5013元确定**达的月工资标准。关于双方劳动关系解除问题，**达在2019年9月17日申请仲裁时已明确提出解除劳动关系，结合**达在仲裁及案件庭审期间的申请请求及陈述情况，认定**达与坚润公司、韶光公司、和成公司和众邦公司劳动关系于2019年9月17日解除。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十六条和《湖南省〈工伤保险条例〉办法》第二十五条之规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。其中，一次性伤残就业补助金具体标准为，六级伤残为30个月的本人工资。案件中，**达工伤等级为六级伤残，众邦公司已经为**达办理了工伤保险，并缴纳了工伤保险费，根据上述规定，众邦公司应支付**达一次性伤残就业补助金150390元（5013元／月×30个月）。对于一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，因工伤保险缴费基数系社保部门予以核定，**达未举示证据证明社保部门认定众邦公司存在少报、瞒报缴费基数，导致其享受的工伤保险待遇降低的情形，故**达主张的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金应从工伤保险基金支付，由众邦公司协助**达办理和申领，不予处理。关于停工留薪期工资问题，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。鉴于**达与众邦公司对停工留薪期12个月均无异议，故众邦公司应当支付**达停工留薪期工资待遇60156元（5013元／月×12个月）。关于医疗费、住院伙食补助费和交通费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条之规定，应由工伤保险基金支付，工伤保险已经统筹支付**达住院期间的医疗费，对于**达自付部分3049.36元，该费用系因**达工伤事故所产生，应由众邦公司承担。住院伙食补助费和交通费应当由众邦公司协助**达向工伤保险基金办理和申领。关于后续取内固定费用问题。**达未提供证据证明相关费用已实际产生。对于**达的该项诉讼请求，不予支持。关于护理费问题。虽然《劳动能力鉴定结论书》未对**达是否需要护理进行鉴定，但根据**达的伤残情况，其住院期间确有护理的必要。**达共计住院81天，护理费可参照2017年湖南省城镇私营单位居民服务业从业人员年平均工资35745元的标准计算，故众邦公司应支付**达住院期间护理费7932.45元（35745元／年÷365天×81天）。关于再次鉴定费300元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。故对于**达的该项诉讼请求，不予支持。关于住宿费，因**达系住院治疗，住宿费的产生无事实和法律依据，不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。**达入职众邦公司一个月内就发生工伤事故需住院治疗，从发生事故当日起依法享受停工留薪期工资福利待遇，且工伤后由于客观原因未能签订劳动合同，不能归责于用人单位，故**达主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，依据不足，不予支持。关于经济补偿金问题。**达在出院后，未继续到众邦公司工作，众邦公司亦未安排**达工作，**达在停工留薪期结束后提起劳动仲裁，双方劳动关系已实际解除。综合案件案情，可认定视为双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，众邦公司应支付**达解除劳动合同经济补偿，现**达主张众邦公司支付两个月工资的经济补偿，不违反法律规定，故众邦公司应支付**达经济补偿金10026元（5013元／月×2个月）。关于生活护理费问题。《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。故**达如经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，应由工伤保险基金按月支付生活护理费，对于**达的该项诉讼请求，不予支持。关于伤残津贴问题。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。鉴于**达已经与众邦公司解除劳动关系，且主张了一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，故**达再另行主张伤残津贴，缺乏法律依据，亦不予支持。关于责任的承担。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。案件中，由于**达系众邦公司派遣至坚润公司工作，并在坚润公司工作期间因工受伤，遭受损害。根据上述规定，坚润公司应对众邦公司支付**达相应工伤保险待遇（一次性伤残就业补助金150390元、停工留薪期工资待遇60156元、护理费7932.45元）、医疗费自付部分3049.36元及经济补偿金10026元承担连带赔偿责任。案件为劳动争议纠纷，已认定与**达存在劳动关系的是众邦公司，而众邦公司具有用工主体资格，用工资质与施工资质是属于不同的法律关系概念，和成公司、坚润公司是否具有施工资质，不影响众邦公司承担用工责任。故坚润公司认为和成公司、坚润公司均不具备施工资质，属于违法分包，韶光公司作为总承包方安全措施未到位，而要求韶光公司、和成公司共同承担赔偿责任，无法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第九条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖南众邦企业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付**达一次性伤残就业补助金150390元、停工留薪期工资待遇60156元、护理费7932.45元、医疗费自付部分3049.36元及经济补偿金10026元；二、坚润科钢建筑材料（深圳）有限公司对湖南众邦企业管理有限公司上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回**达的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南众邦企业管理有限公司、坚润科钢建筑材料（深圳）有限公司共同负担。

二审中，**达、坚润公司、众邦公司、韶光公司、和成公司均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、**达工伤保险待遇的计算标准及赔偿项目问题；二、众邦公司、坚润公司应否支付工伤保险待遇差额；三、韶光公司、和成公司应否承担连带责任。

关于焦点一。**达主张应按照月工资8100元的标准计算其工伤保险待遇，或是参照2016年度职工月平均工资标准5013元/月计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金。经审查，**达未提交证据证明其月工资为8100元，也未举证证明社保部门认定众邦公司存在少报、瞒报工伤保险缴费基数而导致其享受的工伤保险待遇降低的情形，故一审参照**达受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资5013元计算其一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，并认定一次性伤残补助金和一次性医疗补助金从工伤保险基金中支付，并无不当，本院予以确认。关于住院期间的护理费问题，一审参照2017年湖南省城镇私营单位居民服务业从业人员年平均工资标准计算并无不妥。关于后续取内固定费用、住宿费，未有证据证明其实际发生，故本院不予支持。关于再次鉴定费、交通费、住院伙食补助费、生活护理费等，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条等规定，上述费用应由工伤保险基金支付，本院不予处理。

关于焦点二。经审查，**达未提交证据证明其工资数额，且工伤保险缴费基数系社保部门予以核定，**达亦未举证证明社保部门认定众邦公司存在少报、瞒报工伤保险缴费基数而导致其享受的工伤保险待遇降低的情形，故其要求众邦公司、坚润公司补足其工伤保险待遇差额依据不足，本院不予支持。

关于焦点三。经审查，本案系劳动争议纠纷，坚润公司以韶光公司、和成公司不具有施工资质、违法分包为由，主张韶光公司、和成公司应承担主要责任及连带责任，没有法律依据，本院对此不予支持。

综上，**达、坚润公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由坚润科钢建筑材料（深圳）有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　龙付送

审判员　陈　瑶

二〇二〇年七月二十日

书记员　龙韦钰

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。