威海富康科技有限公司、文登市卓凡创业商厦有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省威海市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)鲁10民终2849号

上诉人（原审被告、反诉原告）：威海富康科技有限公司，住所地威海市文化西路-91A号-107。

法定代表人：康英才，执行董事。

委托诉讼代理人：朴志敏，山东康桥（威海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：文登市卓凡创业商厦有限公司，住所地威海市文登区龙山街道办事处文山路77号。

法定代表人：于旭光，经理。

委托诉讼代理人：王琳，山东阔海大地律师事务所律师。

上诉人威海富康科技有限公司（以下简称富康公司）因与被上诉人文登市卓凡创业商厦有限公司（以下简称卓凡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初515号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

富康公司上诉请求：撤销一审裁定，指令威海市文登区人民法院继续审理。事实与理由：一、一审裁定认定事实错误。1.卓凡公司将文登创业商厦建设安装工程发包给青岛新华友建工集团股份有限公司(以下简称新华友公司)后，新华友公司作为建设工程总承包方将其中的部分消防安装工程分包给了富康公司。2016年10月份前后，三方商定：对富康公司负责施工的消防工程未完成部分由卓凡公司与富康公司就工程施工直接对接并进行工程结算。在三方商定前，富康公司施工的消防工程款均系新华友公司向富康公司支付。三方商定后，涉案消防工程由卓凡公司直接与富康公司对接、联系施工有关事宜，卓凡公司直接向富康公司支付工程款、抵顶房屋或商定抵顶房屋，富康公司完成施工后双方进行了工程结算、施工资料的移交，富康公司也直接向卓凡公司开具了除质保金外的全部工程款发票。据此，应认定卓凡公司与富康公司就涉案消防安装工程成立事实上的工程施工合同关系。2.一审中双方均未对对方的诉讼主体资格提出异议，法院以未将主体问题作为争议焦点进行审查，一审在双方无争议的情况下认定富康公司无证据证实由富康公司直接与卓凡公司承担权利义务错误。此外，在新华友公司向卓凡公司索要工程款的(2018)鲁1003民初3491号案件中，新华友公司并未向卓凡公司索要本案中富康公司向卓凡公司主张的消防工程款，且新华友公司在该案中明确表示本案中的消防工程在实际施工过程中由卓凡公司单独对外转包，亦证明了富康公司主张的富康公司与卓凡公司为涉案消防安装工程合同相对方的事实。二、一审裁定适用法律错误。一审法院关于新华友公司不可能既作为本诉被告又作为反诉被告参加诉讼的结论于法无据，新华友公司无论应该成为本案实际应承担责任的主体还是为查明案件事实作为本案第三人参加诉讼，均应在案件审理期间查明或追加后再进行确定。三、一审二次开庭的审判程序均为简易程序、独任审判，未依法裁定将简易程序变更为普通程序，亦未依法告知富康公司合议庭组成人员，却以普通程序组成的合议庭裁判本案，程序严重违法。

卓凡公司辩称，一、一审判决根据合同相对性原则，认为富康公司应向新华友公司一并主张权利并无不当。1.富康公司于2020年1月9日向卓凡公司出具的说明，富康公司确认卓凡公司通过现金及以房抵顶方式向其付清工程款，仅欠付其维保金，因此卓凡公司不欠付富康公司工程款；2.涉案工程由新华友公司承揽，富康公司于2013年11月18日从新华友公司分包该工程，富康公司与卓凡公司并不存在建设工程合同关系，富康公司无权要求卓凡公司支付工程款；3.卓凡公司从未与富康公司及新华友公司协商同意富由康公司与卓凡公司作为涉案消防安装工程合同履行主体。卓凡公司支付涉案工程每一笔工程款或者以房抵顶工程款之前，都需新华友公司该工程项目经理张国伟以及富康公司项目经理张秀林、姜涛或其法定代表人共同在收款单据上签字确认，之后才付款，否则2020年1月9日富康公司向卓凡公司出具的说明中富康公司也不需作出保证。富康公司开具涉案工程发票的行为亦不能说明富康公司与卓凡公司成为涉案消防安装工程合同相对人。新华友公司在(2018)鲁1003民初3491号案件中未向卓凡公司索要涉案工程款项不能认定已将该权利让渡给富康公司。二、卓凡公司向富康公司主张工期违约金系基于有富康公司方项目经理签字确认的卓凡公司于2016年11月23日向富康公司发出的工作联系单以及卓凡公司与富康公司于2017年4月13日签订的工程工期确定书，无需将案外人新华友公司列为当事人，原审裁定驳回卓凡公司起诉亦属错误。

卓凡公司向一审法院起诉请求：1.判令富康公司立即支付卓凡公司违约金1940520元；2.本案诉讼费用由富康公司负担。

富康公司提出反诉请求：1.判令卓凡公司支付欠付工程款2070317元及利息，自2017年11月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.判令卓凡公司支付由富康公司垫付的罚款60000元及自起诉之日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。因计算有误，富康公司将要求卓凡公司支付的工程款数额变更为2010317元。

一审法院认定事实：本案中，案外人新华友公司系卓凡公司文登创业商厦工程的总承包单位，除总承包合同之外，就消防工程，新华友公司又单独与卓凡公司签订文登创业商厦消防安装工程承包合同；之后，新华友公司又以原价提管理费的方式将案涉消防安装工程分包给富康公司。

一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任……”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第一款规定：“专业工程分包除在施工总承包中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。”根据《建筑法》和《合同法》等相关规定，建设工程领域合法的分包一般包括两种情形：一是根据发包方与总承包人签订的施工合同的约定，将建设工程中的一部分施工内容交由第三人完工；二是在建设工程施工合同签订后，在取得发包方的认可下，将建设工程的部分内容交由第三人完工。本案中，卓凡公司系与案外人新华友公司之间存在建设工程施工合同（总承包）关系，新华友公司将消防安装工程分包给富康公司，卓凡公司并无异议，该分包合同为有效合同。根据合同相对性的原则，卓凡公司基于涉案工程的相关权利应当向案外人新华友公司主张或向新华友公司与富康公司一并主张；同理，富康公司也应基于合同相对性原则向新华友公司或向新华友公司、卓凡公司一并主张。由于卓凡公司提起诉讼时，并未将案外人新华友公司列为本案当事人，而富康公司提起的反诉也已受理，新华友公司不可能既作为本诉被告又作为反诉被告参加诉讼，新华友公司参与本案诉讼，程序上存在障碍。富康公司辩称其与新华友公司、卓凡公司之间曾有口头协议变更案涉工程分包合同的主体即由富康公司直接与卓凡公司承担权利义务并无证据证实。

本案中，卓凡公司是以延误工期造成损失为由要求富康公司承担违约责任，其依据的是张秀林于2016年11月23日出具的“工作联系单”和2017年4月13日姜涛与卓凡公司签订的“工程工期确定书”。而富康公司则辩称该二人系受富康公司安排向卓凡公司索要欠付工程款，无权代表富康公司与卓凡公司签订该类协议或承诺；同时富康公司还认为导致工期延误并非富康公司的原因，而是卓凡公司提供材料、设备迟延等原因导致。确定张秀林、姜涛能否代表富康公司签订该类协议或承诺，需要结合张秀林、姜涛的工作岗位、在履行消防工程分包合同中担任的角色及其他外在表征，方能确定其二人究竟属有权代表、有权代理抑或是在无权代表、无权代理情形下具有其他表征从而构成表见代表、表见代理等，都需要结合工程总承包合同、分包合同在新华友公司的参与下予以考察确定。由于诉讼主体等原因，导致在本案中解决双方之间的矛盾存在困难和障碍。结合案情，为切实保障当事人的合法权益、便于案件事实的查明以及新华友公司参与诉讼，本案应驳回富康公司的反诉和卓凡的本诉，由双方当事人另行选择适格的主体分别提起诉讼，既可保证当事人诉权的行使，也有利于事实的查明和矛盾的解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：一、驳回文登市卓凡创业商厦有限公司的起诉；二、驳回威海富康科技有限公司的反诉。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。

卓凡公司提交证据一、新华友公司、富康公司向卓凡公司出具的收款单据复印件一宗，其中包括现金付款309万，以房抵顶工程款2799578.60元，该宗单据中除2018年2月3日卓凡公司向富康公司支付工程款20万元以及抵顶一套门市房抵顶工程款1119573元的两张收据中没有张国伟的签字外，其余均有新华友公司案涉项目经理张国伟签字确认，同时有富康公司项目经理或其法定代表人签字。证据二、2018年2月3日，富康公司向卓凡公司出具的保证书一份，保证富康公司从卓凡公司预支的每笔工程款项，如果与总包方新华友公司出现争议，与卓凡公司无关，一切后果由富康公司承担。该两份证据拟证实，涉案工程由新华友公司从卓凡公司承揽后，分包给富康公司，富康公司所称2016年10月份之后富康公司与卓凡公司成为涉案消防安装工程合同相对人不正确，否则不需要向卓凡公司书写上述保证书。

经质证，富康公司主张证据一系复印件，不予认可。对证据二的真实性没有异议，但对其证明内容有异议。该保证书并非否定本案双方当事人自2016年10月起已形成直接的合同相对关系，仅是在卓凡公司将款项直接支付给富康公司后，其为避免再与新华友公司之间存在工程款争议，而要求富康公司书写的保证书。新华友公司在2018年起诉卓凡公司时所主张的诉讼请求、列明的事实与理由及提供的相应证据均可证明新华友公司从未向卓凡公司主张消防工程款，也明确表示消防工程在实际施工过程中由卓凡公司单独对外转包。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，卓凡公司将案涉消防安装工程发包给新华友公司，后新华友公司又与富康公司签订合同，将案涉工程转包给富康公司，本案无论系卓凡公司以延误工期造成损失为由要求富康公司承担违约责任，抑或富康公司主张工程欠付工程款，依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。即使认定各方诉请均与新华友公司存在利害关系，新华友公司属必须共同进行诉讼的当事人，在卓凡公司、富康公司均未申请追加新华友作为当事人或第三人参加诉讼的情况下，一审法院亦应依法予以释明，一审法院在未释明追加或通知新华友公司参加诉讼的情况下，以新华友公司作为本诉讼参加人参加诉讼存在程序障碍为由分别裁定驳回起诉及反诉，与法律规定不符，理由欠当。

其次，卓凡公司系基于有富康公司方项目经理签字确认的工作联系单以及与富康公司签订的工程工期确定书主张工期责任，富康公司基于其与卓凡公司就涉案消防工程存在事实上的工程施工合同关系主张工程款，姑且不论其诉请是否成立或牵涉案外人新华友公司，仅就起诉条件看，双方均与本诉或反诉案件存在利害关系，均有明确的被告，案件均属于人民法院受案范围和人民法院管辖，符合起诉条件，不能认定其不具备诉讼主体资格，一审以裁定方式驳回起诉和反诉，不符合裁定的适用范围，故属不当。

最后，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条第二款规定，人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。本案审理过程中，一审法院在发现本案案情复杂不宜适用简易程序后，将本案转为普通程序时，未将合议庭组成人员及相关事项告知当事人，程序欠当，影响案件的公正处理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初515号民事裁定；

二、本案指令威海市文登区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　于大海

审判员　　张丽萍

审判员　　郭林涛

二〇二〇年九月二十五日

法官助理张洁玉

书记员刘双双