甘肃省第八建设集团有限责任公司、天津亿飞建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）津03民终3257号

上诉人（原审被告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区建设路161号。

法定代表人：郭想军，总经理。

委托诉讼代理人：金小明，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：天津亿飞建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽海安里15号（集中办公区）。

法定代表人：李飞，总经理。

委托诉讼代理人：张福来，天津唯岩律师事务所律师。

上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称甘肃八建公司）因与被上诉人天津亿飞建筑工程有限公司（以下简称亿飞公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2021）津0110民初9255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

甘肃八建公司上诉请求:1.依法撤销一审民事判决或将本案改判减少341,181.22元或发回重审；2.本案上诉费由亿飞公司承担。

事实和理由:一审法院认定涉案工程总价款为4,544,333.6元，甘肃八建公司尚欠亿飞公司工程款2,494,333.6元与事实不符。根据一审庭审中双方提交的证据材料，双方并未就涉案工程进行过最终结算，在此情况下不能仅以亿飞公司单方提交的证据作为定案依据。亿飞公司起诉金额为2,494,333.6元，门窗计算工程量为7208.29㎡，玻璃幕墙计算工程量为209.8㎡，共计7208.29*590+209.8*750=4252891.1+157350=4,410,241.1元。而甘肃八建公司依据现场测量实际情况计算的工程量为（未含副框）6662.432㎡，玻璃幕墙计算工程量为184.3㎡，合计金额为：6662.432*59O+184.3*750=4,069,059.88元。双方计量差额为341,181.22元，一审中正因该差额导致双方未达成调解协议。因此，一审判决结果缺乏事实依据，显失公平。二、一审判决载明：经释明，甘肃八建公司放弃就案涉工程的具体工程量申请鉴定，故应视为甘肃八建公司向亿飞公司出具的工程量确认单载明的工程量作为计算本案工程款的依据。该表述与事实不符，一审中因双方对最终工程量计算争议较大，法院给予双方一定时间进行调解，而双方最终未达成调解协议，所以不能以亿飞公司主张的工程量作为双方实际确认的工程量。同时，一审法官并未就是否进行工程量鉴定组织双方提交证据材料，而是告知协调不成进行判决时需要鉴定，甘肃八建公司并未就申请工程量鉴定放弃权利主张，一审法官曾电话通知甘肃八建公司法务部门工作人员抓紧时间与亿飞公司进行协商，但并未告知甘肃八建公司任何有关鉴定的事宜。在此情况下，一审法院直接作出判决，严重损害了甘肃八建公司合法权益。

亿飞公司辩称，请求依法驳回全部上诉请求，一审认定的事实清楚，适用法律正确。一、甘肃八建公司项目经理金小明和亿飞公司都在最终确认的工程量单上签字和盖章，且双方对工程涉及到每一个子项都进行了工程量的确认，该用量应当作为确认工程价款的依据。该确认书形成在亿飞公司完成工程量之后，工程量已确认，双方确认单上只是对已完工程量的确认。该文件有金小明签字和甘肃八建公司的盖章据予以确认，工程量已清楚明确。该文件第一页是各子项的工程量汇总，其他各页均是对每个子项目量的确认，甘肃八建公司不仅对工程总量完成确认，同时对各子项也完成了确认，各子项的汇总就等于汇总工程量，逻辑统一形成证据链条。二、甘肃八建公司对己方书面的工程量已经认可，却又提出需要单方核实，而且在原审限定期限内并没提出任何书面的意见，原审法院释明后甘肃八建公司明确表示放弃鉴定，故甘肃八建公司放弃通过司法鉴定确定工程量的权力，已经放弃了举证权利，理应承担不利后果。三、甘肃八建公司已经明确放弃了对己方以书面确认的工程量提出反证的权利，又对已确认的工程量计算出来的工程款提出上诉没有任何法律依据，应依法驳回。

亿飞公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款共计2,494,333.6元；2．判令被告以未付工程款2,494,333.6元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付从2021年1月19日起至实际付清之日止的逾期付款利息；3．本案诉讼费等由被告承担。

一审法院认定事实如下：2018年6月5日，亿飞公司与甘肃八建公司签订《天津嘉华星港国际经济总部二期工程门窗及幕墙施工分包合同》，约定甘肃八建公司将天津市东丽区北塘排污河北天津嘉华星港国际经济总部二期工程4#、8#、9#、11#、5#、6#、7#、商业10#楼断桥隔热铝合金门窗及玻璃幕墙工程发包给亿飞公司。合同约定开竣工时间为2018年6月5日至2019年8月30日。合同第六条约定，工程门窗单价590元每平方米，幕墙工程单价750元每平方米，均按实际面积进行结算。合同第七条约定，工程竣工验收合格后付至总价款的95%，留总价款的5%作为质保金，两年内扣除维修款，一次性付清。合同第十一条约定，如甘肃八建公司不按约定支付劳务作业工程款或不按约定支付劳务作业工程款尾款时，应按亿飞公司向银行贷款利率支付欠付工程款的利息。合同签订后，亿飞公司按照合同约定履行了施工义务。2021年1月18日，甘肃八建公司向亿飞公司出具了案涉工程的工程量单，确认亿飞公司就案涉工程断桥铝平开窗合计施工6282.08平方米，断桥铝平开门合计施工1153.46平方米，玻璃幕墙合计施工209.82平方米，由甘肃八建公司的“现场负责人”金小明本人签字并加盖了“甘肃省第八建设集团有限责任公司天津嘉华星港国际经济总部二期工程项目部”印章，甘肃八建公司在工程量单上载明“结算时按实际双方核准面积结算”。

另查，甘肃八建公司陆续支付亿飞公司案涉工程工程款205万元。原、被告均认可案涉工程的竣工时间为2021年7月31日，认可案涉工程已通过竣工验收。

庭审中，一审法院限定甘肃八建公司核实亿飞公司施工的案涉工程的工程量并向一审法院书面回复，在一审法院限定的时间内，甘肃八建公司并未提交书面核实意见。

一审法院认为，亿飞公司与甘肃八建公司签订的《天津嘉华星港国际经济总部二期工程门窗及幕墙施工分包合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。甘肃八建公司于2021年1月18日向亿飞公司出具的工程量单中对案涉工程的工程量进行了确认，虽然该工程量单载明“结算时按实际双方核准面积结算”，但甘肃八建公司并未举证证明亿飞公司提交的工程量单存在不实情形，并经一审法院释明，甘肃八建公司放弃就案涉工程的具体工程量申请鉴定，故应视为甘肃八建公司向亿飞公司出具的工程量确认单载明的工程量作为计算本案工程款的依据。按工程量单载明的工程量以及原、被告双方在合同中约定的单价计算，案涉工程总价款应为4,544,333.6元（590元×6282.08＋590元×1153.46＋750元×209.82）。扣除甘肃八建公司已经支付给亿飞公司的工程款205万元，现甘肃八建公司尚欠亿飞公司工程款2,494,333.6元。庭审过程中，甘肃八建公司与亿飞公司共同确认案涉工程的竣工时间为2021年7月31日，因原、被告签订的合同中明确约定“竣工验收合格付至95%，留总价款的5%做质保金，两年内扣除维修款，一次性付清”。根据合同约定，案涉工程的质保期应至2023年7月31日届满，现案涉工程质保期未届满，故亿飞公司现无权请求甘肃八建公司支付案涉工程总价款5%的质保金即227,216.68元。就该笔质保金，亿飞公司可在质保期限届满后另行向甘肃八建公司主张。故甘肃八建公司现应向亿飞公司支付工程款共计2,267,116.92元（4,544,333.6元×95%-2,050,000元）。关于亿飞公司主张甘肃八建公司支付逾期付款利息的问题，根据原、被告签订的合同约定，甘肃八建公司应于竣工验收合格之日向亿飞公司付至合同总价款的95%，现甘肃八建公司未按照合同约定履行付款义务，已构成违约，故甘肃八建公司应当向亿飞公司支付逾期付款利息。案涉工程于2021年7月31日竣工验收，根据原、被告当事人合同约定，甘肃八建公司应自2021年8月1日起至实际给付之日，以尚欠工程款2,267,116.92元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向亿飞公司支付逾期付款利息。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：“一、被告甘肃省第八建设集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告天津亿飞建筑工程有限公司工程款2,267,116.92元及逾期付款利息（以尚欠工程款为基数，自2021年8月1日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告天津亿飞建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13,644.5元，由原告天津亿飞建筑工程有限公司负担644.5元，由被告甘肃省第八建设集团有限责任公司负担13,000元。”

二审中，甘肃八建公司提交自行制作的工程量清单，拟证明与亿飞公司提交的不一致。亿飞公司对该证据质证认为，超出举证期限，不属于新证据，应当以亿飞公司提交的甘肃八建公司盖章确认的工程量清单为准。亿飞公司未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。甘肃八建公司向本院递交鉴定申请一份，拟申请对案涉工程工程量进行司法鉴定，亿飞公司不予认可，因其一审期间已明确放弃鉴定，不应予以准许。对此，本院在本院认为部分一并予以回应。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案二审争议焦点为一审法院认定甘肃八建公司应给付亿飞公司的工程款数额是否正确。对此，亿飞公司一审期间提交了双方盖章确认的工程量清单，甘肃八建公司虽不予认可，但并未在一审法院限定的时间提出任何异议，且明确表示放弃鉴定的申请，故一审法院据此认定的工程款数额，有事实和法律依据，本院应予确认。现甘肃八建公司虽二审提交核算的工程量清单，但系其单方制作自行核算，未经亿飞公司确认，故其上诉主张核减工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。甘肃八建公司二审期间提出鉴定申请，未能提交新的明确的事实和理由，一审法院亦已就此向其明确释明，其二审期间申请鉴定，有违诚实信用原则，本院不予准许。

综上所述，甘肃八建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24,937元，由上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　晶

审 判 员　　何日升

审 判 员　　李兴明

二〇二二年八月一日

法官助理　　王飞凡

书 记 员　　高志扬

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款：

第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……