济南黄台煤气炉有限公司、广西建工集团第一安装有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区高级人民法院

民事案件民事判决书

（2016）桂民终110号

上诉人济南黄台煤气炉有限公司（下称黄台公司）因与被上诉人广西建工集团第一安装有限公司（下称一安公司）安装合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2014）南市民四初字第9号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄台公司的委托诉讼代理人王振、被上诉人一安公司的委托诉讼代理人张岩、黄锡婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄台公司上诉请求：撤销南宁市中级人民法院（2014）南市民四初字第9号民事判决书，改判支持黄台公司的诉讼请求或者发回重审，本案一、二审诉讼费用由一安公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、黄台公司已经完全履行了合同约定的全部义务，完成了对煤气站的调试义务，有黄台公司向法庭提交的调试人员往返机票、护照、出入境签证以及整个项目的总承包方中铝国际工程股份有限公司驻现场项目部的证明等为证，而项目部的证明所盖之章与一安公司所提交的负荷试车总体计划安排通知上的盖章相同，表明双方对印章效力是认可的，亦说明了项目部的证明足以证实黄台公司参加了调试行为。2、一安公司无权解除合同。根据合同法的规定，享有合同解除权的当事人必须在对方根本性违约或不履行合同义务的情况下才可以行使解除权。本案是由于一安公司的原因导致施工屡屡拖延，给黄台公司造成了极大的经济困难，黄台公司与一安公司协商提前支付60%的安装费用，但一安公司回复只愿意提前支付20%而最终也未支付，黄台公司克服种种困难仍然安排人员去完成了合同的最终调试工作，一安公司已经达到了全部合同的目的。在黄台公司没有明确告知不履行合同或者一安公司无法实现合同目的的情况下，一安公司无权解除合同，一审法院对此的认定是错误的。二、一审法院关于时效问题的认定属于适用法律错误。1、黄台公司自项目投产后多次找一安公司追要工程欠款，但一安公司未予付款，该项目自黄台公司调试结束后的2012年9月份开始计算至提起诉讼的2014年1月10日，并未超过诉讼时效。2、一审法院依据黄台公司收到解除合同通知来计算诉讼时效起算点是错误的。首先，黄台公司虽然收到了解除合同通知但双方的合同并没有终止履行，黄台公司仍然对项目进行了调试工作，一安公司也没有明确提出异议，不能武断认为双方合同已经解除。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第24条的规定，一安公司即使有权解除合同，黄台公司在收到解除通知后仍享有3个月的异议期，在3个月内即2012年1月12日前没有提出异议时，解除效力才开始生效。因此，黄台公司在2014年1月10日起诉并未超过诉讼时效。3、根据双方合同约定的结算方式，第二笔款项应当在项目验收合格且一安公司收到发包方相应款项后支付，本案中一安公司虽然没有提交收到发包方调试款的时间但根据项目的投产时间足以判定调试于2012年9月以后结束，一安公司收到调试款也只能是在这个时间之后，因此黄台公司起诉时间完全没有超过诉讼时效。而且即便合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。三、一审法院的审理程序违反法律规定。1、一审法院对黄台公司提交的证据7（中铝国际工程股份有限公司驻现场项目部的情况说明）与一安公司提交的证据16（负荷试车总体计划安排的通知）没有作出认定，是明显疏忽，而该两份证据上的印章是同一枚，可以相互印证彼此的效力。2、一审法院用了两年时间才作出一审判决，严重超过审理期限，给黄台公司经济上造成了极大的压力。

一安公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，对证据的评判符合法律程序的规定。对于黄台公司是否完成了合同义务，合同是否应当解除，经过一审法院详尽的审查后认定对方没有完成合同义务、合同予以解除，事实清楚。2、一审法院适用法律正确。解除合同的通知自到达对方之日起生效，由于黄台公司在收到解除合同通知后没有提出异议，本案的诉讼时效应当是自合同解除之日起计算。因此，黄台公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。

黄台公司向一审法院起诉请求：判令一安公司支付黄台公司欠款384万元，诉讼费用由一安公司承担。

一审法院经审理查明： 越南林同氧化铝厂工程项目由中铝国际公司总承包，2008年11月11日中铝国际公司将其中的热电厂和煤气站施工工程（包括土建和安装施工）发包给一安公司。2009年4月9日黄台公司（乙方）与一安公司（甲方）签订《越煤集团林同铝土矿铝联合项目煤气发生炉及配套净化设备安装协议》（以下简称《安装协议》），约定由黄台公司负责煤气发生炉及配套净化设备的现场安装和调试。协议约定安装绝对工期为120天，工程具备安装条件前30天甲方通知乙方进场，甲方负责提供乙方必要的工程用地、施工现场初步整平、施工用电、用水，及时组织对工程验收和设备安装的认可。乙方负责工程质量、进度、满足协议要求及当地报装报监资料及相关费用，向甲方提供安装计划及安装进度表，负担安装所用附材和施工机具。协议总造价：人民币480万元，该价格包括乙方在越南完成协议工程所发生的一切费用，亦包括施工期间因停水停电等业主原因或暴雨等气候原因给承包人造成的停工窝工损失费。甲方向乙方发出进场施工通知后5天内支付总造价20%的预付款，甲方在乙方设备安装成功调试验收合格，并甲方收到发包方相应款项后的14天内向乙方支付至本协议价格的80%工程款，剩余20%尾款其中5%在发包方审计结束后付，10%在林同项目竣工试验合格、业主签发《临时接受证书》、并甲方收到乙方交付的竣工文件以及发包方的相应款项后的14个工作日内支付；5%作为质保金，待一年质保期满后14个工作日内付。支付货币：本协议价款的18%38%，甲方以越南盾向乙方支付（前提是中铝国际以此种方式对甲方支付越南盾），汇率以本协议签订之日中国人民银行公布的人民币对美元和越南国家银行越南盾对美元的基准汇率进行换算确定，本协议价款82%62%以人民币支付。具体支付比例双方协商确定。 2010年3月一安公司通过银行转账向黄台公司支付了合同总造价20%的预付款96万元，黄台公司遂于同年4月4日组织人员进场进行施工。后因一安公司负责的部分材料未到位导致黄台公司施工暂停，黄台公司工作人员撤回国内。2011年5月24日一安公司致函黄台公司称安装工程已具备复工条件，要求黄台公司于2011年6月5日前安排人员进场开展剩余安装以及系统调试试机工作。但黄台公司于同年5月30日回函称因工程拖延造成安装费用超出合同约定费用，要求支付合同总额60%（288万元）后才派员前往越南工地。一安公司2011年8月19日给黄台公司发传真，表示不同意黄台公司要求支付工程款总额60%，只同意提前支付合同总价20%。黄台公司2011年8月20日回函，仍坚持要求一安公司付合同总额60%后才派人进驻越南工地，并在黄台公司调试人员进入越南工地后一安公司再支付合同总价的15%调试款，剩余合同总价的5%为质量保证金。一安公司2011年8月25日再次给黄台公司发函，限黄台公司收函后5个工作日之内派人进场完成剩余工作及调试，否则依法解除合同，另组织队伍完成后续工作。黄台公司2011年8月26日回函给一安公司，称一安公司在执行《安装协议》过程中多次违约，施工过程中材料迟迟不到现场，造成工期推迟完成2个多月，给黄台公司造成很大经济损失，鉴于以上原因要求一安公司按8月20日回函付款。若一安公司按2011年8月25日传真所说“废除合同”“另行组织队伍完成后续工作，将依法追究一安公司违约责任。”一安公司2011年9月13日给黄台公司发出“关于解除与黄台公司《安装协议》的函”，称在一安公司多次发函催促并作出让步后，黄台公司仍拒绝按照合同约定履行法定义务，致使一安公司签订合同的预期目的已无法实现，黄台公司构成根本违约，致使《安装协议》已无法继续履行，现依法解除与黄台公司签订的《安装协议》，保留通过法律途径追索因黄台公司根本违约给一安公司造成损失的权利。黄台公司于2011年10月11日回函称收到前述解除《安装协议》的函，称一安公司单方提出解除合同违反《合同法》，若一安公司坚持解除合同，黄台公司将向相关部门提出申诉。2013年2月4日，中铝国际公司在公司网站发布新闻称2012年12月26日，由中铝国际公司承包的越南林同氧化铝厂举行了投产典礼，该工程已投入使用。因一安公司拒绝支付剩余工程款，黄台公司遂于2014年1月10日将一安公司起诉至一审法院，提出前述诉讼请求。

一审法院认为： 《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案合同双方当事人均为合格的民事主体，合同内容没有违反国家法律法规的规定，故合同有效，双方应恪守履行。 一、关于合同履行过程中哪一方存在违约行为，一安公司主张合同已解除是否应予支持的问题。考察黄台公司、一安公司签订的《安装协议》前言和内容部分第8.2.2条的约定，以及黄台公司在起诉状中的自认可知，黄台公司依照《安装协议》所负的合同主要义务为负责越煤集团林同项目煤气厂煤气发生炉及配套设备的安装和调试。根据2011年8月份黄台公司、一安公司往来函件，黄台公司是认可该工程尚未进行调试的。一安公司要求黄台公司按照合同约定完成剩余安装和调试是合理的。虽然工期由于一安公司的原因超出协议约定的120天期限，但《安装协议》并未对一安公司为此需承担何种责任作出约定，故不能视为一安公司违约；相反，《安装协议》第8.2.2条的约定在黄台公司设备安装成功调试验收合格、并一安公司收到发包方相应款项后14天内，一安公司才向黄台公司支付至协议价格80%的工程款。因此，在设备未调试验收合格前，黄台公司要求一安公司再支付协议价款的60%违反了上述约定，且在一安公司再三催促下仍拒不履行合同主要义务，已构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同，“…（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”一安公司依法行使合同解除权，一审法院予以支持。 二、关于黄台公司诉讼请求是否超过诉讼时效，若未超过，是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”黄台公司在收到一安公司发出的解除合同的通知后，并未在上述期限内向人民法院起诉，故一审法院确认黄台公司、一安公司之间的《安装协议》已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”从黄台公司确认收到一安公司解除合同函件的2011年10月11日至其2014年1月10日向一审法院提起诉讼时止已超过两年，且黄台公司未能提供诉讼时效中断的证据，因此黄台公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，一审法院不予支持。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决如下：驳回济南黄台煤气炉有限公司的诉讼请求。案件受理费37520元，济南黄台煤气炉有限公司已向一审法院预交，由济南黄台煤气炉有限公司负担。 二审庭审中，黄台公司认为一审判决所查明的事实中遗漏查明黄台公司履行调试义务的事实，因为2012年8月份黄台公司派李德军前往越南施工现场进行了设备的调试，有李德军的签证护照和往来机票以及总承包方中铝国际公司所出具证明予以证实。对一审所查明的其他事实没有异议或者补充。 一安公司对一审查明的事实没有异议或者补充。 黄台公司在二审没有提交新的证据。 一安公司二审提交南宁市安展劳务有限公司（下称安展公司）第一阶段和第二阶段进场调试部分人员信息各一份，拟证明第一阶段设备单体调试和第二阶段系统调试的具体实施人员均为安展公司委派的劳务人员，当时一安公司在越南林同只有涉案一个项目，这些人员过去越南只能是为这个项目服务。 本院组织双方当事人进行了质证，黄台公司质证认为：不否认真实的出境记录，但无法核实安展公司第一、二阶段进场调试部分人员的信息，且与本案没有必然联系。一安公司与安展公司是在2011年10月26日签订的合同，而第一阶段进场的时间都是在合同签订前，由此可见这部分人员进出场的原因并不是一安公司所主张的为完成煤气站未完成的项目。而项目的调试是由黄台公司的人员李德军进行调试指导，具体由越南公司的员工进行的，黄台公司已经完成了合同所约定的义务。

本院认为：本案系安装合同纠纷，由于合同标的所在地在越南，本案具有涉外因素，应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定选择本案应当适用的准据法。该法第三条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”而本案双方当事人在一审庭审中已明确选择本案适用中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国的法律进行处理。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：1、黄台公司是否已经履行了本案合同的安装和调试义务？2、一安公司是否应当向黄台公司支付相应的工程款，如果应当支付，数额是多少？3、本案合同是否已经解除？4、本案是否已经超过诉讼时效？ 一、关于黄台公司是否已经履行了本案合同的安装和调试义务的问题 涉案《安装协议》明确约定了黄台公司负责煤气发生炉及配套净化设备的现场安装和调试，黄台公司主张其已经完成了合同义务，其理由不能成立： （一）双方在一、二审庭审中认可黄台公司系在2010年4月4日组织人员进场施工，但在施工过程中由于一安公司负责的部分材料未到位而导致施工暂停，黄台公司工作人员撤回国内，双方对于黄台公司已完成的工程及剩余工程并未进行清点结算确认。黄台公司认为虽然工期有所拖延，但亦是在设备的现场安装完毕的情况下即在2010年年底才让工人撤退的，然其并无充分证据证明其工作人员撤回国内时设备安装工作已经履行完毕。而一安公司在2011年5月24日发函给黄台公司中明确已经符合复工条件，要求黄台公司复工，同时附件表明了黄台公司已经完成的工程量和剩余未完成的工程量，而黄台公司在2011年5月30日的复函中表明其已经收到了一安公司的函件，只是要求一安公司支付合同总额的60%后才派员前往工地，由此说明了黄台公司在撤员前实际上还有剩余的工程量尚未完成。二审中黄台公司亦认可收到了一安公司出具的剩余工程量清单并认可清单中的第四项属于涉案合同的工程范围。 （二）黄台公司二审中认为其已经派了李德军到越南施工现场进行调试指导，系履行本案合同约定的调试义务。然而前文已述，黄台公司本案中所举之证据表明涉案设备系北京君道科技有限公司向黄台公司购买，且在该采购合同中约定了黄台公司应当提供设备安装后的调试指导服务，黄台公司亦认可李德军到现场是进行调试指导，而本案安装合同约定黄台公司的义务是设备安装及调试，而并非仅仅系调试指导，因此即使黄台公司确实委派李德军到越南施工现场进行调试指导，现有证据尚不足以证明其系履行本案合同所约定的调试义务。 综上，黄台公司上诉认为其在撤回工作人员时涉案安装工程已经完成，所剩余的仅是调试工作，且此后也派人进行了调试指导工作，其已经完全履行了合同所约定的设备安装和调试义务的主张，理据不足，本院不予支持。 二、关于一安公司是否应当向黄台公司支付相应的工程款，如果应当支付，数额是多少的问题 前文已述及，黄台公司所举之证据并不足以证明其已经完全履行了涉案合同项下的设备安装及调试义务，二审中黄台公司申请法院对一安公司所出具的剩余工程量清单中的第四项施工内容进行工程量鉴定，但其提供的鉴定材料为其单方出具的图纸而并非双方确认之图纸，且一安公司不认可该图纸之内容，且不同意进行鉴定，因仅凭该单方图纸无法进行鉴定，因此本院不同意黄台公司的鉴定申请，黄台公司在本院指定的期限内亦无法提供其他证据证明其已完成的工程量，应当承担举证不能的责任。其认为已完成全部工作量并要求一安公司支付全部所欠工程款无事实依据，本院不予支持。 三、关于本案合同是否已经解除的问题 涉案合同在履行过程中，黄台公司因一安公司负责的部分材料未到位而导致施工暂停，而双方在合同中并未将此约定为违约情形。虽然在事实上施工期限已经超过了合同约定的绝对工期120日，原因亦可能是一安公司未能及时跟进材料的准备和供给，但双方在合同中对于第二期工程款即剩余工程款的支付条件和时间进行了明确，即在黄台公司完成了工作并获得验收通过、一安公司收到业主方的工程款后才支付，因此也不存在黄台公司可履行不安抗辩权的情形，而黄台公司在一安公司发函表明可以复工并请求其派人进场完成剩余工作及调试时，反而要求一安公司先行支付工程总价款的60%，实际上是变更合同约定的付款时间和条件，应当获得一安公司的同意方为有效。现并无证据表明一安公司认可变更原合同约定之内容，在一安公司不断催促下，黄台公司仍不及时派员进场完成剩余工作及调试工作，已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，一安公司在2011年9月13日向黄台公司发出了解除合同的通知书，说明因黄台公司未按照合同约定履行法定义务致使一安公司签订合同的预期目的无法实现，黄台公司构成根本违约而行使合同解除权。黄台公司在2011年10月11日回函说明收到了解除合同的通知，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除，本案一安公司与黄台公司的《安装协议》于2011年10月11日黄台公司收到解除合同通知书时解除。 四、关于本案是否已经超过诉讼时效的问题 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，当事人可以根据履行情况和合同性质要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失；又根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，除法律另外规定外，民事案件诉讼时效期间为两年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。虽然本案一安公司与黄台公司的《安装协议》于2011年10月11日黄台公司收到解除合同通知书时解除，但双方对于黄台公司已完成的工程量及工程价款并未进行结算，即双方对黄台公司已完成工程量及其对应的工程款并未明确，双方的债权债务关系并未最终确认，那么黄台公司请求工程欠款的诉讼时效应从双方结算明确存在工程欠款且一安公司应付工程款而未支付时起算，因此，黄台公司提起本案诉讼不存在超过诉讼时效的问题。一审判决认为黄台公司的起诉已经超过了诉讼时效，实属不当，本院予以纠正。 综上所述，黄台公司认为其已经完全履行了合同约定的设备安装和调试义务，理据不足，而其对于已经完成的工程量亦未能提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的责任，故其在本案中起诉要求一安公司支付工程款的主张，本院不予支持。关于诉讼时效的问题，工程欠款的诉讼时效应当从建设单位应付款而未付款之日起算，黄台公司与一安公司所签订的涉案合同虽然已于2011年10月11日解除，但此时双方的权利义务因双方并未进行结算而未能明确，因此黄台公司在本案中起诉要求一安公司支付工程价款并无超过诉讼时效的问题，一审判决认为本案诉讼时效应当从合同解除时起算，黄台公司的起诉已经超过了诉讼时效，实属不当，本院予以纠正。但一审判决最终实体处理结果并无不当，故，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

本院认证如下：一安公司提交的两份安展公司进场调试部分人员信息材料，仅有出境记录，这些人员是否确为安展公司委派人员、是否确为涉案争议调试工作的实际调试人员，从该信息材料中并无法得知，且一安公司亦无其他证据予以佐证，故对该两份信息材料不予采纳。 对于二审当事人争议之事实即黄台公司是否委派李德军前往越南施工现场进行了设备的调试，本院认定如下：本案《安装协议》明确黄台公司负责煤气发生炉及配套净化设备的现场和调试。黄台公司一审时曾提交了其作为乙方与北京君道科技发展有限公司作为甲方签订的《采购合同》表明案涉设备是由北京君道科技发展有限公司购买自黄台公司，而在该《采购合同》第13条“技术服务与培训”中明确“第13.1条作为本合同第3条约定的合同总价的组成部分，乙方应向甲方提供下列服务：1）对合同设备的现场安装、调试、试运行、性能考核、验收提供技术指导与协助……13.3条作为本合同第3条约定的合同总价的组成部分，乙方应在合同设备制造厂或安装现场对甲方人员或业主人员进行有关合同设备的安装、调试、试运行、运行、维护修理有关的技术培训，以满足合同设备安装、调试、试运行、运行和维修保养的需要……”，因而据此合同约定，黄台公司应当提供调试指导等，同时黄台公司一审亦提交了北京君道科技发展有限公司的说明以证明黄台公司派了李德军到施工现场进行调试，黄台公司在二审中明确李德军到施工现场是进行调试指导，由此说明即使黄台公司确实委派了李德军到越南施工现场进行调试指导工作，现有证据亦不足以证明是为了履行黄台公司在本案《安装协议》中的调试义务。因此对黄台公司所提之异议，本院不予采纳。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 另查明，黄台公司二审中认可收到了一安公司于2010年5月24日出具的剩余工程量清单，确认其中第四项内容属于本案合同所涉施工范围，并对此部分工程量造价向本院申请鉴定。但因其所提交之鉴定材料即图纸并非双方当事人确认的材料，且黄台公司明确图纸属于其己方出具的材料，因此不符合鉴定的条件，故本院不同意黄台公司的鉴定申请。黄台公司在本院指定的时间内亦未提交其已完成工程量及工程量计价的相关证据。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37520元（上诉人济南黄台煤气炉有限公司已经预交），由上诉人济南黄台煤气炉有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　罗秀文 审　判　员　　谭庆华 代理审判员　　李萍萍

书　记　员　　陈嫣然