某某、某某隆建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终12259号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，汉族，1976年2月16日出生，住址新民市。

委托诉讼代理人：李敏，系辽宁易颂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***隆建筑工程有限公司，住所地辽宁省新民市清真寺路1号。

法定代表人：徐宏丽，系该公司经理。

委托诉讼代理人：张国贵，系辽宁振新律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***隆建筑工程有限公司（以下简称祥隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2021）辽0181民初7053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

**上诉请求：一、原判适用法律错误，混淆“合同无效”与“合同终止”、“合同解决争议方法的条款”与“合同清算结算条款”的概念。**与祥隆公司系借用资质关系，被上诉人出借资质的行为违反法律的强制性规定，约定的管理费实际是上诉人**借用资质支付的对价，双方的《工程承包协议》无效，管理费约定条款也无效，被上诉人没有法定或约定的权利向上诉人收取管理费。被上诉人按照案涉工程价款收取的199197.68管理费缺乏法律依据，应当返还**。原审认为：“合同被认定无效，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”从而认为协议书中的结算条款应继续履行系适用法律错误。同理，因《工程承包协议》无效，协议中关于税费缴纳标准的约定无效。且税费的征收主体是国家税务部门和相关的有权收费的行政部门，挂靠合同的当事人无权约定税费标准，应当按被上诉人向税务局交纳的相关税费为准，据实缴纳。二、原判认定事实不清。上诉人已付被上诉人633144.5元，包括汇款580000元，2018年底郑军、上诉人与被上诉人三方抵债5万元，总计633144.5元。

祥隆公司答辩认为，同意一审判决，**上诉理由没有事实和法律依据。双方确定合同时，建设工程中实际施工人挂靠施工，并向被挂靠单位交纳管理费的情况是业内常态，已经给付的管理费无论挂靠合同是否有效，因挂靠事实已经发生，给付管理费是挂靠人的自愿行为，不应返还。工程款发票已经开具，税费已经实际发生，双方约定挂靠人承担税费完全合法，且挂靠人已经就所欠税费出具了欠据，说明挂靠人对欠税款的事实和数额是自愿认可的，应予支持。上诉人称已经给付的金额与实际不符，也没有证据证明，我方的主张上诉人在一审开庭时是认可的。

祥隆公司向一审起诉请求：1、判令被告给付拖欠原告税款575988.38元；2、判令被告给付拖欠税款利息，从2018年1月1日至全额给付之日止，按人民银行同期拆借利率计算)；3、。被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：辽宁锦海食品有限公司（建设单位）与***隆建筑工程有限公司（施工单位）签订工程承包合同，项目名称辽宁锦海食品有限公司盐渍池子工程，工程地点新民市周坨子乡赵坨子村。

总包方***隆建筑工程有限公司与实际施工承包人**签订《工程项目承包协议书》，辽宁锦海食品有限公司盐渍池子工程中标单位为***隆建筑工程有限公司，该工程由**承包施工。总承包方及实际施工承包人双方遵循平等、自愿、公平和诚实守信的原则，就本工程项目施工双方协商一致，签订本协议。1、发包方与总包方签订《建设工程施工合同》，合同中的各项条款是经发包方和实际施工承包人共同商议双方认可后编制的，合同中要求总包方的责任和义务的各项条款均由实际施工承包人履行。（合同中委托代理人应注明实际施工承包人。）2、发包方与总包方签订的《补充协议》，协议中的各项条款是经发包方和实际施工承包人共同商议双方认可后编制的，协议中要求总包方的责任和义务的各项条款均由实际施工承包人履行。（补充协议应有实际施工承包人签字）3、实际施工承包人应按《建设工程施工合同》约定的承包范围进行施工，不许私自进行分包，如果由于实际施工承包人私自分包给总包方造成不良影响，由实际施工承包人承担一切责任。……7、总包方按工程总造价的1.5%收取管理费，工程总价以结算为准。总包方收取的管理费任何情况下都不予减免。……10、本工程竣工验收前，实际施工承包人必须结清本工程全部税费，并通过总包方核准后，方可办理竣工验收手续。11、本工程项目的工程款发票由总包方指定专人统一到税务机关开具，实际施工承包人不得私自以公司名义开具工程款发票。实施施工承包人私自给发包方开具假发票，总包方将追究实际施工承包人的法律责任。发包方、总包方双方财务人员每月进行一次对账，主要核对开具的工程款发票以及拨付工程款情况。13、该工程总包方收取的各项税金合计为：营业税、印花税、河道费三者合计3.5%；企业所得税（土建2.5%、装修3.75%、市政2.5%）；以上均以开发票金额百分比收取，如果在工程款拨付过程中，政府规定税率上调，上调部分的税率由实际施工承包人承担。

**签署承诺书一份，内容：辽宁锦海食品有限公司盐渍池子由**承包施工，**是该工程的实际承包人，项目实际施工承包人**对***隆建筑工程有限公司做如下承诺：1、该工程由我独立核算、自负盈亏，该工程报价由我自己确定，在施工过程中，无论任何原因造成的工程亏损，均由我本人承担全部的经济损失和法律责任。2、该工程的维修和保修由我自己负责，所发生的费用和责任均由我个人承担，与公司无关。3、在施工过程中，如出现拖欠农民工工资，和此工程发生的任何经济纠纷，由我个人承担经济法律责任，与公司无关。4、施工材料由我个人自行采购，我承诺用于本工程材料款全部付清，如果拖欠材料款造成经济和法律责任，均由我个人承担，与公司无关。5、由于施工现场发生安全事故造成企业安全生产许可证暂扣的摘网费由我个人承担；安全事故造成的安检站、安全局等政府部门的一切罚款均由我个人承担；伤亡人员家属的经济赔偿金全部由我个人承担；造成项目经理证和安全员证作废或暂停其执业资格，由此所产生的一切经济和法律责任均由我个人负责。6、我承诺服从公司的统一管理，严格遵守公司的各项管理规定，一切手续均到公司相关部门办理。我承诺不以公司名义私刻项目部等各种印章，否则给公司带来的一切经济损失和责任，均由我个人承担。

新民市人民法院（2015）新民民三初字第03602号民事判决书，原告（反诉被告）***隆建筑工程有限公司、**（反诉被告）诉被告（反诉原告）辽宁锦海食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，判决内容：一、***隆建筑工程有限公司（**）与辽宁锦海食品有限公司所签订的三份合同均无效；二、**与辽宁锦海食品有限公司所签订的一份合同及三份协议均无效；三、**与辽宁锦海食品有限公司支付剩余工程款人民币4470234.11元，于判决生效之日起十日内一次性支付；四、辽宁锦海食品有限公司支付**欠付工程款利息人民币350000.00元，于判决生效之日起十日内一次性支付；五、驳回**其他诉讼请求；六、驳回***隆建筑工程有限公司的诉讼请求；七、驳回辽宁锦海食品有限公司的诉讼请求。

辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终1262号民事判决书，上诉人（原审被告、反诉原告）辽宁锦海食品有限公司，被上诉人（原审原告、反诉被告）***隆建筑工程有限公司，被上诉人（原告原告、反诉被告）**建筑工程施工合同纠纷一案，判决：一、维持新民市人民法院（2015）新民民三初字第03602号民事判决书第一项、第二项、第四项；二、撤销（2015）新民民三初字第03602号民事判决书第五项、第六项、第七项；三、变更（2015）新民民三初字第03602号民事判决第三项“辽宁锦海食品有限公司支付**剩余工程款4470234.11元，于本判决生效之日起十日内一次性支付”，为“辽宁锦海食品有限公司支付**剩余工程款3970234.11元，于本判决生效之日起十日内一次性支付”；四、***隆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向辽宁锦海食品有限公司开具13279845元的工程款发票；五、驳回**的其他诉讼请求；六、驳回***隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回辽宁锦海食品有限公司的其他诉讼请求；八、驳回辽宁锦海食品有限公司的其他上诉请求。

经生效判决认定，祥隆公司与辽宁锦海食品有限公司签订的三份合同均无效。**与辽宁锦海食品有限公司签订的一份合同及三份协议均无效。

2018年5月22日，**出具欠据一份，欠税款796790.70元。2018年5月23日，祥隆公司给辽宁锦海食品有限公司开具增值税发票，共计五张，总金额为13279845元。

庭后被告（反诉原告）向法庭提交证据：一是2013年5月9日原告（反诉被告）的收据复印件一张，金额为13144.5元开发票费。二是中国银行新民支付流水，证明2014年7月18日赵巍（**妻子）给原告（反诉被告）打款100000元，2014年7月30日赵巍（**妻子）给原告（反诉被告）打款100000元。备注是稿费、演出费等劳动收入。原告（反诉被告）质证意见：2013年5月19日的收据是复印件，真实性无法确认，同本案不具有关联性。本案所依据中法（2017）1262号判决书作出时间是2017年，被告给原告出具欠据，欠税款796790.60元，时间是2018年5月22日。**方提供收据2013年5月9日，是在欠据之前，与该欠据对应税款无关。针对银行流水20万元的真实性无异议，关联性有异议，打款时间分别为2014年7月18日，2014年7月30日，无法证明与本案有关联性。且祥隆公司自认一共收到**方给付的管理费及部分税款总计42万元，已从欠款中扣除，现被告提供的所有证据证明付款金额未超过42万元，故不能对抗原告的诉讼请求。

上述事实，有当事人陈述、银行流水、收据复印件、欠据复印件等在卷，经庭审质证，一审法院予以确认。

一审法院认为，合同被认定无效的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。已经履行的合同部分，可参照合同约定进行结算。本案中，总包方祥隆公司与实际施工承包人**签订《工程项目承包协议书》被生效判决确认无效，工程已竣工验收投入使用，有关工程款的给付已完成，协议书中的结算条款应继续履行。被告（反诉原告）应依约给付原告（反诉被告）相应的税款，原告（反诉被告）的诉讼请求予以支持。

有关被告（反诉原告）的诉请，当事人应对自己的主张应提供证据予以佐证，未提供证据或提供的证据不能证明其主张事实的，要承担举证不能的法律后果。被告（反诉原告）预证实已向原告（反诉）被告支付款项633144.5元。向本院提供了二次分别为10万元的银行流水及一张原告（反诉被告）收据（金额为13144.5元）的复印件，总金额不到633144.5元，且款项中打款说明备注是稿费、演出费等劳动收入，无法证实其诉讼请求，所以对被告（反诉）原告的诉请不予支持。

一审法院判决：一、被告**于本判决生效之日起五日内给付原告***隆建筑工程有限公司拖欠原告税款575988.38元；二、被告**于本判决生效之日起五日内给付原告***隆建筑工程有限公司拖欠原告税款利息（以575988.38元为基数，按从国人民银行同期拆借利率计算从2018年5月24日计算至实际给付之日止）；三、驳回反诉原告**的诉讼请求。如未按上述指定时间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉案件受理费4780元，由本诉被告**承担。反诉案件受理费4283.94元，由反诉原告**承担。

二审中，**提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查，**曾用名LP。2018年5月22日**向祥隆公司出具欠付税款796790.70元的欠据。欠据出具后，**于2018年7月13日通过银行转账向祥隆公司付款20万元，于2018年7月16日通过银行转账向祥隆公司支付10万元。2018年年底与案外人郑军、**及祥隆公司三方抵债5万元。2018年底**支付祥隆公司现金7万元。以上款项共计42万元，祥隆公司在一、二审均认可收到**支付的42万元管理费及税费。

本院认为，本案上诉人**与祥隆公司签订的工程项目承包协议书，虽因**挂靠祥隆公司名下借用其施工资质对外施工工程而无效，但**作为实际施工人已经施工完毕并实际取得了案涉工程款项，基于合同权利义务的对等原则，一审法院认定双方协议书的结算条款应当继续履行并无不当。本案**于2018年5月22日向祥隆公司出具欠付税款796790.70元的欠据，亦是对双方债权债务的确认，一审法院判令**给付祥隆公司尚欠税款575988.38元并无不当（796790.7元+199197.68元-420000元），关于**提出2014年7月18日、同年7月3日通过妻子赵薇给付祥隆公司20万元应予扣除的主张，因发生时间为**向祥隆公司出具欠据之后，且祥龙公司的基本账户记载款项的交易类型、用途备注等均无法认定与本案争议款项的关联性，本院对此亦不予支持。

综上，**的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4283.94元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　曹　杰

审 判 员　　孙菁蔓

二〇二二年九月一日

法官助理　　吕慧子

书 记 员　　姜乃嘉

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。