***、四川欣和体育设施工程有限公司案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）川民申3404号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1981年10月5日出生，住四川省双流县。

委托诉讼代理人：贾首波，北京康达（成都）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川欣和体育设施工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区玉林北路3号。

法定代表人：孙启勇，总经理。

委托诉讼代理人：李小英，四川法奥律师事务所律师。

原审第三人：四川万能建设集团有限公司，住所地四川省成都市西安中路8号北楼5楼。

法定代表人：万正柏，执行董事。

原审第三人：成都城投教育投资管理集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区金周路589号。

法定代表人：张庆，总经理。

再审申请人***因与被申请人四川欣和体育设施工程有限公司、原审第三人四川万能建设集团有限公司、原审第三人成都城投教育投资管理集团有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民终2153号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定“***与四川万能建设集团有限公司形成挂靠关系，系四川万能建设集团有限公司承包案涉工程后，与***就案涉工程施工所形成的另一法律关系”明显与本案证据相冲突。***与四川万能建设集团有限公司的挂靠关系形成在前，***以四川万能建设集团有限公司名义承包案涉工程在后，双方挂靠是在2014年4月10日签定《项目合作协议》时以书面形式予以明确，2014年4月24日***以四川万能建设集团有限公司的名义中标案涉工程，2014年5月6日***以四川万能建设集团有限公司名义与成都城投教育投资管理集团有限公司签署施工合同承包案涉工程。2.二审判决认定“***未与成都城投教育投资管理集团有限公司建立事实上的建设工程施工合同关系”与本案证据相冲突。本案一、二审皆认定***与四川万能建设集团有限公司形成施工挂靠关系，***借用四川万能建设集团有限公司名义和资质承揽工程进行施工，四川万能建设集团有限公司只是出借名分和资质并收取管理费，工程全部由***自筹资金自行组织施工完成。该事实说明***与发包人形成了事实上的工程施工关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，借用他人资质的挂靠人属实际施工人，四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条进一步明确：“实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。”***完全符合实际施工人的界定，其与发包人之间存在事实上的建设工程施工关系毋庸置疑。二、二审判决适用法律错误。二审判决错误援引《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，强调合同相对性进而否认***对发包人享有权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款赋予实际施工人直接享有对发包人在欠付工程款范围内主张权利，虽然突破了合同相对性但是基于特殊的立法背景和我国工程建设施工的实际情况作出。因此二审判决否认***实际施工人身份进而错误适用合同相对性规定。三、***对发包人欠付工程款享有实体权利并可排除强制执行。1.挂靠施工关系中不但挂靠合同本身无效，而且以被挂靠人名义与发包人所签施工合同同样无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效将产生财产返还、折价补偿、赔偿损失等责任。本案《项目合作协议》无效，***以四川万能建设集团有限公司名义与发包人所签施工合同也无效。2.二审判决认定“当事人应当分别根据不同的合同确定各自的权利义务。即使***基于其与四川万能建设集团有限公司之间的《项目合作协议》的约定，实际对案涉工程进行施工，其也无权突破合同的相对性，直接根据《成都市城乡中小学运动场标准化改造工程2标段施工合同》向成都城投教育投资管理集团有限公司主张工程款。***若认为案涉工程款项为其所有，可以依据其与四川万能建设集团有限公司之间的挂靠关系，向四川万能建设集团有限公司主张债权”完全忽略了本案挂靠合同和施工合同皆无效的事实，***是依据法律对无效合同后果的规定及司法解释赋予实际施工人的权利向成都城投教育投资管理集团有限公司主张工程款。同样，《项目合作协议》无效除产生返还管理费或没收管理费等后果外，***不能依据该无效合同向四川万能建设集团有限公司主张其他债权。3.本案施工合同无效后所产生的法律后果只能发生在行为人***与成都城投教育投资管理集团有限公司之间，而不是四川万能建设集团有限公司与成都城投教育投资管理集团有限公司之间。虽然四川万能建设集团有限公司出借了资质和名分但并没有实际履行施工合同，没有对工程实际投入，固化到工程建筑物上的材料和人工是***实际投入资金、材料和劳力进行施工的结果。因此发包人在工程建筑物上获利就失去合法基础，只有实际施工人才有权要求其返还财产或折价补偿，该实体权利源于《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定。4.根据四川省高级人民法院（2018）川民终933号民事判决，本案应该按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定和“谁投入谁享有”原则裁判。***作为工程实际施工人自行投入资金承建工程，其对发包方成都城投教育投资管理集团有限公司应支付的工程款享有独立的请求权，能够排除四川欣和体育设施工程有限公司的强制执行。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求撤销二审判决，改判支持***的全部诉讼请求。

本院经审查认为，本案审查的主要问题是***对案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人以发包人为被告主张权利是建设工程施工合同纠纷中对已实际施工但无法因合同关系主张工程款的人予以的保护，而本案系案外人执行异议之诉纠纷。因此***即使是所涉工程实际施工人，也应当证明其享有的民事权益足以排除强制执行。根据本案事实，***与四川万能建设集团有限公司、成都城投教育投资管理集团有限公司建设工程施工合同所涉权利义务尚无有效认定，***对成都城投教育投资管理集团有限公司享有的民事权益不确定。而四川欣和体育设施工程有限公司与四川万能建设集团有限公司之间的建设工程施工合同权利义务关系已经生效判决确认，四川欣和体育设施工程有限公司对四川万能建设集团有限公司享有工程款权益已经特定化，其申请强制执行四川万能建设集团有限公司对成都城投教育投资管理集团有限公司的债权合法。因此，***即使对成都城投教育投资管理集团有限公司享有工程款权利，该权利也不足以排除四川欣和体育设施工程有限公司对成都城投教育投资管理集团有限公司申请强制执行。***再审所述的本院（2018）川民终933号民事判决系申请执行人执行异议之诉，涉及的民事权益与本案不具有类案情形，不予采信。***再审申请证人出庭拟证明其与成都城投教育投资管理集团有限公司建立了事实上的建设工程施工合同关系，该拟证目的与本案不具有直接关联性，不予准许。综上，二审判决认定***无权突破合同相对性虽有不当但不影响裁判结果。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　李永晴

审判员　　蔡源原

审判员　　刘　文

二〇一九年七月三十一日

书记员　　张　帆

书记员　　朱英栋