常德百佳园林建设有限公司、某某、某某与某某、某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）常民二终字第68号

上诉人（原审被告）常德百佳园林建设有限责任公司（以下简称百佳公司）。

法定代表人***，该公司经理。

上诉人（原审被告）***，男，1946年11月22日出生，汉族，百佳公司经理。

上诉人（原审第三人）***，女，1954年6月15日出生，汉族，居民。

委托代理人姚敦贵，男，1951年8月14日出生，汉族，居民，系***之兄。

被上诉人（原审原告）***，男，1950年4月17日出生，汉族，居民。

被上诉人（原审原告）***，男，1962年4月13日出生，汉族，居民。

被上诉人（原审原告）***（又名彭生明），男，1966年11月5日出生，居民。

上诉人百佳公司、***、***因与被上诉人***、***、***合伙协议纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2004）武民重字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百佳公司的法定代表人***，上诉人***，上诉人***及其委托代理人姚敦贵，被上诉人***、***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本案历次审理情况：1、2003年12月2日（立案日期），***、***、***以股东身份向武陵区人民法院起诉百佳公司和***，请求查清该合伙工程的账目，合理分配利润。武陵区人民法院在审理过程中，要求百佳公司提交该工程的有关账目，百佳公司称有关财务帐表已遗失。***、***、***未申请进行财务鉴定，该院于2004年6月20日作出（2004）武民初字第151号民事判决，以***、***、***不能提交相关证据证明本案所涉工程的利润，又拒不交纳鉴定费对该工程的利润进行财务鉴定，其主张的存在公司盈余的事实不能成立为由，驳回了***、***、***的诉讼请求。双方均未上诉。

2、2004年8月31日，***又以同一事实向武陵区人民法院再次提起民事诉讼，将***、***列为第三人，并申请财产保全和司法鉴定。根据***的申请，武陵区人民法院通过本院委托湖南省里程司法鉴定所进行利润鉴定，该所于2005年8月15日作出了湘里司（2005）鉴字第005号鉴定书，结论为：工程利润1397662.98元。后因该案系一事二诉的程序问题，***于2005年11月13日申请撤诉，该院裁定准许***撤回起诉。

3、2005年11月15日，***、***、***申请再审的理由为其获得了对涉案工程进行的司法鉴定报告，有了新的证据。共同向武陵区人民法院申请对第一次的（2004）武民初字第151号民事判决进行再审。该院于2006年12月8日作出（2006）武民再字第2号民事判决，判决：一、撤销（2004）武民初字第151号民事判决；二、百佳公司于本判决生效之日起十日内支付***工程利润款51171.69元（扣除超额领取的入股资金14000元和第二次诉讼先予执行款12250元），实付24921.69元，支付***的工程利润款99024.72元（扣除超额领取的入股资金3000元和第二次诉讼先予执行款12250元），实付83774.72元；三、驳回***、***对***的诉讼请求；四、驳回***对百佳公司、***的诉讼请求。该判决确定的案由为公司盈余分配纠纷。百佳公司、***、***没有上诉，但***、***不服，向本院提起上诉。

4、武陵区人民法院再审判决后，***、***不服，于2006年12月28日向本院提起上诉。本院于2007年8月8日作出（2007）常民再终字第3号民事判决。判决：一、维持武陵区人民法院（2006）武民再字第2号民事判决的第一项即撤销武陵区人民法院（2004）武民初字第151号民事判决，第三项即驳回***、***对***的诉讼请求；二、撤销武陵区人民法院（2006）武民再字第2号民事判决的第二项即百佳公司于本判决生效之日起10日内支付***工程利润款57151.69元，支付***工程利润款99024.72元，第四项即驳回***对百佳公司、***的诉讼请求；三、改判百佳公司于本判决生效之日起1O日内支付***工程利润款214107.5元（扣除超额领取的入股资金14000元和第二次诉讼先予执行款12250元），实付187857.5元，支付***工程利润款107053.75元（扣除超额领取的入股资金3000元和第二次诉讼先予执行款12250元），实付91803.75元；支付***的实际投资款85000元，工程利润款214107.5元，共计299107.5元。

5、本院（2007）常民再终字第3号民事判决生效后，百佳公司、***不服，于2007年8月15日向本院申请再审。本院于2008年11月21日作出（2007）常民再字第77号民事判决。判决：维持本院（2007）常民再终字第3号民事判决。

6、本院（2007）常民再字第77号民事判决后，百佳公司不服，案外人***亦不服，向常德市人大常委会及湖南省高级人民法院申诉，申请再审。湖南省高级人民法院于2009年9月24日作出（2009）湘高法民再终字第151号民事裁定，裁定：一、撤销武陵区人民法院（2004）武民初字第151号和（2006）武民再字第2号及本院（2007）常民再终字第3号、（2007）常民再字第77号民事判决；二、本案发回武陵区人民法院重审。

7、湖南省高级人民法院发回重审后，武陵区人民法院通知***作为本案第三人参加诉讼，该院于2011年5月6日作出（2004）武民重字第151号民事判决。

武陵区人民法院重审判决认定：1、***从妹夫钟玉敏处听到金健米业公司有绿化工程的消息之后，找到***、***，准备与***一道承建金健米业公司的绿化工程。2001年10月，***、***聘请了中南大学园林管理处退休人员邱惠仙、基建处退休人员姚诤以百佳公司的名义投标承建金健米业公司的绿化工程。由于***的某种关系，2001年11月9日，金健米业公司绿化工程评标小组综合评定，百佳公司中标。由于原市百佳公司自1997年8月21日经工商部门批准登记颁发营业执照后，三年未申办企业年检，1999年11月18日，鼎城区工商局以常鼎工商企处字（1999）第231号行政处罚决定书，吊销了原市百佳公司的营业执照。***、***等人便找到该局原副局长杨朝成（后为该工程聘请的会计）紧急补办百佳公司的注册手续。2001年11月14日，鼎城区工商局作出常鼎工商撤字（2001）第2号《关于撤销对常德市百佳园林建设有限责任公司吊销营业执照的决定》，撤销了常鼎工商企处字（1999）第231号行政处罚决定。2001年11月15日，由***向***出具借条，***垫资5000元为百佳公司办理了工商变更登记，将公司法定代表人郑友泉变更为***，企业名称变更为常德百佳园林建设有限责任公司，并领取了企业法人营业执照。

2、2001年11月16日，重新登记后的百佳公司与金健米业公司签订了《“金健粮食工业城”厂前区园林绿化工程施工合同》一份，约定：一、工程概况：（4）资金来源：金健米业公司自筹；二、工程承包范围及合同价款：（2）合同价款：本工程以中标价格扣除主题雕塑费用后，以160万元作为合同价款，金健米业公司据此向百佳公司支付工程款……；七、工程款支付：合同签订后7天内，金健米业公司向百佳公司支付合同价款10%的苗木预付款。百佳公司每月25日前依据现场完成工作量向金健米业公司申报进度款，金健米业公司按审查后的进度产值的60%向百佳公司支付进度款，工程竣工验收前付到合同价款的60%，工程验收合格且竣工决算审计后付到80%，余下20%待一年培管期满且培管工作合格后付完。2002年1月8日，***与***、齐书海（案外人）分别签订了《常德百佳园林建设有限责任公司股东协议书》各1份，约定吸收***、齐书海、***为公司新股东，股资为10股，每股50000元，总股金500000元。其中***为3股，***为2股，齐书海为2股（实际未出资参股，也未参与施工），***为3股，并约定按出资份数分配红利。2002年3月，经合伙人***、***口头认可，***在金健米业绿化工程中参股并持有2股股份。此后，在金健米业公司绿化工程施工过程中，经***、***及***同意，又吸收了***的徒弟***为新股东，从***所持有的股份中分配了一股给***。之后，由***、***、***、***及***共同参与了绿化工程的施工。在绿化工程施工过程中，***将百佳公司行政公章以及***本人的私人印章都交给了***，并约定该绿化工程所有款项的支出均应由***审批同意；***担任出纳，杨朝成担任会计。

3、该绿化工程的合同金额为1600000元，后金健米业公司增补了工程项目。2002年8月竣工验收交付使用后，经金健米业公司与百佳公司双方结算，该工程总价款为2546952元。后因百佳公司、***中途单方取消了***公章和私章的管理权，加之对该工程的实际利润又未与***、***、***结算，三人遂向本院起诉，请求查清该合伙工程的帐目，合理分配利润。

4、2001年11月4日至2002年4月2日，由百佳公司盖章或***签字注明为入股资金，先后6次收取***股金23900元；2002年1月6日至4月6日，先后4次收取***股金46288元（其中常德市百佳园林建设有限公司盖章一张），2002年3月27日至2002年6月5日，在金健米业场前绿化工程，***垫资购买林石和树苗款，***和常德市百佳园林建设有限公司相继向***出具收条85000元；2001年11月30日，由百佳公司盖章、***收取***股金共30000元。2002年3月18日和2002年3月23日，***、***收取***股金共20000元。***从2002年2月9日至2003年11月26日分5次通过***同意从百佳公司领款37900元；***从2002年2月8日至2003年11月26日分5次从百佳公司领款49288元。另，***、***在第二次诉讼中，因先予执行各获款12250元。

5、2003年3月26日，百佳公司在常德市鼎城区工商局进行了变更登记，公司的股东由***、徐金榜、徐福泉、郑胜国、吕远华、田大阶、陈桂林、陈运来、田春福、钱友顺等10人变更为***、徐克峰、徐福泉三人。

6、百佳公司与金健米业公司进行了结算，百佳公司给金健米业公司上交管理费203757元；因园林土建工程是承包给郭孟利完成，该部分可得利润23368.48元，百佳公司为该绿化工程支出了其他款项为100000元。

7、2004年8月31日，***起诉百佳公司、***，将***、***列为第三人，***在此次诉讼过程中明确表示放弃参与诉讼的权利。2005年5月26日，***申请司法鉴定。法院依据***的申请，委托湖南里程司法鉴定所对百佳公司承建的金健米业公司园林绿化工程副本及工程可得利润进行鉴定。2005年8月15日，该鉴定所出具了湘里司（2005）鉴字第005号司法鉴定报告，结论为该工程核定利润为1397662.98元。后因该案系“一案二诉”，***撤回了起诉。2007年4月6日，在二审审理中百佳公司向常德市中级人民法院提出申请，要求对金健米业公司绿化工程的利润委托湖南里程司法鉴定所重新鉴定。***、***、***认为原鉴定程序合法，不同意重新鉴定。在鉴定过程中，常德市中级人民法院曾经多次组织各方听证，并多次要求百佳公司限期提供该绿化工程的全部账目，包括原始凭证和财务账册，百佳公司自称有7本账本但拒不提交。由于百佳公司未提起上诉，二审法院认为重新鉴定不属于二审开庭审理的范围，因此未进行重新鉴定。2007年8月15日，百佳公司与***联名向二审法院提出申诉，同时，百佳公司、***联名，案外人***以个人名义，分别向常德市人大常委会提出申诉。2007年11月12日，二审法院决定对本案进行再审。再审中依百佳公司申请，二审法院委托湖南省里程司法鉴定所对该项目进行重新鉴定。2008年3月3日，湖南省里程司法鉴定所作出湘里司（2008）鉴字第13号司法鉴定报告，结论为该工程核定利润为660964.08元。鉴定报告送达后，***、***、***不服，认为鉴定结论无效，理由为：该鉴定报告未通知***、***参与选择鉴定机构，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”之规定。经查明，湘里司（2008）鉴字第13号鉴定报告在适用程序方面有疏漏之处，未履行各方当事人共同协商选择鉴定机构在先程序，有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条之规定。

武陵区人民法院重审认为，本案争议的焦点为：1、本案的当事人主体问题和本案的案由问题；2、本案争议的工程利润认定及分配问题。

关于焦点1，于2002年1月8日签订的《常德百佳园林建设有限责任公司股东协议书》，依照2003年3月26日百佳公司在常德市鼎城区工商行政管理局进行变更登记的有关工商登记档案材料来看，该协议并不是吸收***、齐书海为百佳公司新股东的协议，因为百佳公司进行变更登记后的公司股东只有***、徐克峰、徐福泉三人，***、齐书海从来没有成为过百佳公司的股东；其次，从该协议的内容及本案的客观事实来看，该协议书实质上是***、齐书海、***及百佳公司（***）为了共同完成金健米业公司绿化工程而签订的合伙协议，并不是吸收其为公司新股东，百佳公司、齐书海、***、***实际上依照该协议成为了金健米业公司绿化工程的合伙人，并且该协议就出资数额、盈余分配等重大合伙事项进行了约定，该绿化工程的股权分为10股，由***持有3股、***2股、齐书海2股、***3股，每股的股资为5万元，各合伙人按照各自持有的股份对该工程进行出资，按照出资份数对红利进行分配。百佳公司没有出资，由于合伙协议履行中有变化，齐书海的2股被***代替，同时***将自己的1股转让给***。该绿化工程合伙人实为***、***、***、***、***，百佳公司起了参与竞标作用。由于工程完工后，百佳公司法定代表人***不与其他合伙人就工程利润进行结算，***、***、***遂向人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，第三人***亦要求参加诉讼。***、***、***和***作为该绿化工程的合伙人，均有权利参与合伙工程的利润分配。***、***、***和***均是适格的诉讼主体。因本案只涉及金健米业公司绿化工程项目的利润分配问题，故本案的案由应确定为合伙协议纠纷。

关于焦点2，对利润数额的确认，湖南省里程司法鉴定所分别作出了湘里司（2005）鉴字第005号和湘里司（2008）第13号二份司法鉴定报告，由于前者鉴定程序合法，而后者疏漏了由各方当事人共同选择鉴定单位之法定程序，相对而言前者的证据效力优于后者，应以前者鉴定利润数额扣减相关支出费用后的数额，作为确认利润数额的证据。湘里司（2005）鉴字第005号鉴定结论所确定的利润是1397662.9元，扣减上交金健米业公司管理费203757元及承包给郭孟利的园林土工程利润23368.48元，以及百佳公司为该工程所支付的其他费用100000元，该工程的实际利润为1070537.5元（1397662.9－23368.48－203757－100000元）。由于金健米业公司与百佳公司进行了最后结算，该工程的利润款均是被百佳公司所掌握，因此百佳公司应承担返还***、***、***和***投资款和利润的民事责任。对于利润分配，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止，对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理，……”的规定，以协议约定的份额进行分配，才符合本案实际情况。***、***、***及百佳公司、***应按照双方签订的协议约定，按份额共同分配可得利润［即实际利润扣减***入股资金23900元、***入股金46288元、***入股金85000元，***入股金20000元、***入股金30000元］。***、***、***要求查清帐目并合理分配利润的诉讼请求，予以支持。***、***在工程建设过程中，以领工资和出具借条的方式领取了注入资金，是经过百佳公司及法定代表人批准同意的，不属抽逃资金，百佳公司、***、***认为是撤资的观点，不予采纳。***既是百佳公司的法定代表人，也是该项目实际合伙人，他所缴纳的入股资金足以认定是个人合伙行为，而百佳公司长期占有该项目资金，理应将合伙投资款和利润返还给全体合伙人，在本案中承担返还责任的是百佳公司，而不是***，故***、***、***要求***承担给付责任的主张，不予支持。第三人***要求百佳公司退还本金和分配利润的主张，予以支持。百佳公司、***、***要求驳回***、***、***的诉讼请求，因证据不足且与客观事实不符，对此不予采纳。据此，武陵区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条（四）项、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、百佳公司于判决生效之日起十日内支付***工程利润款146819.9元（已扣除已领取的款26250元）；支付***工程利润款71284.95元（已扣除已领取的款15250元）；支付***工程利润款和返还投资款共258069.5元；支付***工程利润款和返还投资款共279604.85元。二、驳回***、***、***对***的诉讼请求。本案一审初审案件受理费4000元，一审再审案件受理费17000元，鉴定费25500元，二审案件受理费17000元，共计63500元，由百佳公司负担。

武陵区人民法院重审宣判后，百佳公司、***、***不服，分别向本院提起上诉。百佳公司、***、***的上诉请求为：撤销（2004）武民重字第151号民事判决，裁定驳回***、***、***的起诉。其理由：一、原审判决确定的本案法律关系错误导致所定案由错误，本案应是公司盈余分配纠纷，而不应是合伙协议纠纷；二、原判认定事实错误。1、原判认定无证据证明是齐书海签名的《股东协议书》、《股份转让协议》、书写的《金健绿化工程合伙转让书》以及***是百佳公司《金健绿化工程》的股东并持有2股的事实，违反法律规定；2、原判错误认定百佳公司有“常德市百佳园林建设有限责任公司”印章，并以盖有该印章的收条来认定百佳公司收取了***8.5万元股金；3、原判对百佳公司投入的资金不予认定，对***、***投入的股金只认定一部分，是错误的，并错误认定了***、***的股金数额；4、原判认定《金健绿化工程》的利润为1397662.98元无事实依据，该工程利润只有312971.36元；5、原判按各人所占股份来分配利润是错误的。

被上诉人***答辩称，请法院查明事实，依法处理。

被上诉人***答辩称，其为金健园林绿化工程的合法合伙人，并实际出资，应当按照协议约定退还其出资和分得利润，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***答辩称，原判决正确，应当维持。

上诉人百佳公司、***、***三方相互之间对对方的上诉观点予以认可。

二审期间，上诉人百佳公司、***、***及被上诉人***、***、***均未向本院提交新的证据材料。

本院经审理查明，2002年1月8日，***以百佳公司法人身份与***、齐书海（案外人）分别签订了《百佳公司股东协议书》各1份，约定该协议经***、***、齐书海、***四人签字即生效。但该协议只有***、***二人签名，齐书海签名不实，姚登惠未签名。

2002年3月15日，齐书海与***签订一份《股权转让协议》，齐书海将其在承建金健米业工业城厂前绿化工程中所入的2股转让给***，***、***作为证明人在该协议上签名。庭审中，***陈述其在签名时没有见过齐书海本人，也不认识齐书海。***陈述认识齐书海，但对齐书海的个人基本情况不清楚，并陈述齐书海没有出资，也没有参与工程管理，亦不能说明将齐书海拉进来合伙的目的。***亦陈述不认识齐书海，在《股权转让协议》签订时也没有见过齐书海。

此后，在金健米业公司绿化工程施工过程中，经***、***同意，又吸收了***的徒弟***为新股东，从***所持有的股份中分配了一股给***，之后，由***、***及***共同参与了绿化工程的施工，***、***没有参与绿化工程施工。在绿化工程施工过程中，***将百佳公司行政公章以及***本人的私人印章都交给了***，并约定该绿化工程所有款项的支出均应由***审批同意。***担任出纳，杨朝成担任会计。***陈述于2002年5月将公章退回给了***。

2001年11月4日至2002年4月2日，由百佳公司盖章或***签字注明为入股资金，先后6次收取***股金23900元；2002年1月6日至4月6日，先后4次收取***股金46288元。2001年11月30日，由百佳公司盖章、***经手收取***股金共30000元；2002年4月26日，由百佳公司盖章、会计杨朝成签字收取***股金80000元；2002年5月3日，由百佳公司盖章、会计杨朝成签字收取***股金42000元；2002年3月27日，由百佳公司盖章、会计杨朝成签字收取***股金30000元，***以上股金共计182000元。2002年3月18日，2002年3月23日，由百佳公司盖章、***和***及杨朝成签字两次共收取***股金20000元；2002年4月13日，由百佳公司盖章、***和杨朝成签字收取***股金80000元；2002年6月3日，由百佳公司盖章、***和杨朝成签字收取***股金40000元，***以上股金共计140000元。

此外，***在2002年3月27日和2002年5月31日收取了***80000元，并分别由***个人出具了收条，该收条上注明为工程项目合伙款。***还提交了2002年6月5日的收条1张：“今收到新股东***在金健米业场前绿化工程股金共计捌万伍仟元整（￥85000元），用于购买林石和树苗”。该收条上加盖了常德市百佳园林建设有限责任公司的公章，***在该收条上签注“属实”字样。***陈述，此85000元是由***的两张收条及2002年5月31日以后的投资款5000元三部分组成。***收取***的出资后，未交给出纳***，也未交给会计杨朝成。其陈述用于购买了树苗，但未提供相应的证据，***、***均不予认可。

再查明，2002年4月16日，有***、徐富权、徐克峰参加的股东会议纪要载明：因齐书海、***拒绝缴纳认缴的出资，决定取消齐书海、***为本公司新股东的无效协议书，由公司原始股东徐富权、徐克峰在2002年6月30日前分别集资13万元、15万元作为工程入股资金，参与该工程项目的利润分红。事后，徐富权、徐克峰未按纪要要求缴纳相应款项。2003年3月26日，百佳公司在鼎城区工商局进行了变更登记，公司的股东由***、徐金榜、徐福泉、郑胜国、吕远华、田大阶、陈桂林、陈运来、田春福、钱友顺等10人变更为***、徐克峰、徐福泉三人。

本案其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点在于：1、本案的案件性质是合伙协议纠纷还是公司盈余分配纠纷；2、***是否是合伙人之一；3、各方的出资额如何确定；4、涉案工程的利润如何确定；5、以何种方式分配利润。

关于焦点1，本案的案由应确定为合伙协议纠纷。其理由：1、本案中，于2002年1月8日签订的《常德百佳园林建设有限责任公司股东协议书》，各方并未实际履行，且齐书海的签名不具有真实性；2、百佳公司进行变更登记后的公司股东只有***、徐克峰、徐福泉三人，***、齐书海从来没有成为过百佳公司的股东；且2002年4月16日，有***、徐富权、徐克峰参加的股东会议纪要中亦明确不认可***、齐书海的股东身份；3、客观上，***、***、***、***为了共同完成金健米业公司绿化工程而出了资，且***、***、***实际参与了绿化工程的施工，符合个人合伙由各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的法律特征，应当认定该绿化工程合伙人实为***、***、***、***，百佳公司起了参与竞标作用。

关于焦点2，不能认定***是合伙人之一，其理由：1、庭审中，***陈述其在签名时没有见过齐书海本人，也不认识齐书海。***陈述认识齐书海，但对齐书海的个人基本情况不清楚，并陈述齐书海没有出资，也没有参与工程管理，亦不能说明将齐书海拉进来合伙的目的。***亦陈述不认识齐书海，在《股权转让协议》签订时也没有见过齐书海。故2002年3月15日，齐书海与***签订的《股权转让协议》不具有真实性，既不能认定齐书海参与了金健米业工业城厂前绿化工程的协商和合伙出资，也不能认定将其中所占的2股转让给了***。2、虽然***认可***为绿化工程出资85000元，但无充分的证据证明该款项用于了合伙施工的绿化工程，举证责任在***，若举证不能，则应承担败诉的法律后果；3、百佳公司并未收取***的85000元，收条上加盖的常德市百佳园林建设有限责任公司的公章是虚假的，百佳公司无此公章；4、***也未参与施工。

关于焦点3，本案中，各合伙人出资情况应确定为：***出资23900元、***出资46288元、***出资140000元、***出资182000元，总额为392188元。其中***占总出资比例6.1％，***占11.8％，***占46.4％，***占35.7％。其理由：1、本案涉案工程是以百佳公司名义中标的，对外均是百佳公司作为实际施工人与金健米业公司进行结算，故对由百佳公司盖章、***和杨朝成签字收取的***、***的资金应当认定是百佳公司实际收取；2、杨朝成是百佳公司中标后聘请的会计，***、***不能举证证明杨朝成的签名是虚假的；3、***、***的出资时间均在工程中标后至竣工前。

关于焦点4，利润数额的确认问题。应当采信湘里司（2005）鉴字第005号司法鉴定报告，该鉴定结论所确定的利润是1397662.9元。其理由：1、湖南省里程司法鉴定所作出的湘里司（2005）鉴字第005号鉴定程序合法，湘里司（2008）第13号司法鉴定报告，疏漏了由各方当事人共同选择鉴定单位之法定程序，存在程序瑕疵；2、武陵区人民法院于2006年12月8日作出的（2006）武民再字第2号民事判决，采信了湘里司（2005）鉴字第005号司法鉴定报告，该判决宣告后，百佳公司和***没有上诉，说明百佳公司和***对该份鉴定报告是认可的；3、本案涉案工程结算价款为2546952元，依照园林绿化工程通常的行业利润率在40％左右推算，该工程的利润额在1000000元左右，与湘里司（2005）鉴字第005号司法鉴定报告所确定的利润为1397662.9元，扣减上交金健米业公司管理费203757元及承包给郭孟利的园林土工程利润23368.48元，以及百佳公司为该工程所支付的其他费用100000元，该工程的实际利润为1070537.5元，比较吻合。

关于焦点5，以何种方式分配利润的问题。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，本案中，因2002年1月8日签订的《百佳公司股东协议书》并未实际履行，因此不能以该协议约定的份额来进行分配，应当按照各合伙人的出资额占总出资额的比例来进行分配才符合本案实际情况。本案中，合伙人实际可分利润为678349.5元（1070537.5元（1397662.9－23368.48－203757－100000元）－总出资392188元］，则各合伙人应得利润为：***41379.3元（678349.5元×6.1％），***80045.2元（678349.5元×11.8％），***314754.2元（678349.5元×46.4％），***242170.8元（678349.5元×35.7％）。

综上所述，上诉人百佳公司、***、***上诉所提本案应是公司盈余分配纠纷，而不应是合伙协议纠纷的理由不成立，本院不予支持。***、***、***和***作为该绿化工程的合伙人，均有权利参与合伙工程的利润分配。***不是绿化工程的合伙人，其要求参与分割利润的诉求，不应支持。上诉人百佳公司、***、***上诉所提原判认定齐书海签名的《股东协议书》、《股份转让协议》、书写的《金健绿化工程合伙转让书》以及***是百佳公司《金健绿化工程》的股东并持有2股的事实以及认定百佳公司有“常德市百佳园林建设有限责任公司”印章，并以盖有该印章的收条来认定百佳公司收取了***85000元股金是错误的理由成立，本院予以支持。上诉人百佳公司、***、***上诉所提原判对百佳公司投入的资金不予认定，对***、***投入的股金只认定一部分，是错误的，并错误认定***、***的股金数额的理由，部分成立，对其成立部分予以支持。上诉人百佳公司、***、***上诉称工程利润只有312971.36元，与查明的事实不符，不予支持。因金健米业公司与百佳公司进行了最后结算，该工程的利润款均是被百佳公司所掌握，故百佳公司应承担返还***、***、***和***投资款和利润的民事责任。***、***在工程建设过程中，以领工资和出具借条的方式领取了注入资金，是经过百佳公司及法定代表人批准同意的，不属抽逃资金，对百佳公司、***、***认为是撤资的观点，不予采纳。***既是百佳公司的法定代表人，也是该项目实际合伙人，他所缴纳的入股资金应认定是个人合伙行为，而百佳公司长期占有该项目资金，理应将合伙投资款和利润返还给全体合伙人，在本案中承担返还责任的是百佳公司，而不是***，故对***、***、***要求***承担给付责任的主张，不予支持。对第三人***要求百佳公司退还本金和分配利润的主张，予以支持。百佳公司、***、***要求驳回***、***的诉讼请求，因证据不足且与客观事实不符，对此不予采纳。因***未向百佳公司主张退还本金和分配利润，故本案对***的本金及应得利润不做处理。***无充分证据证明其是合伙成员，其要求参加合伙利润分割无事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持，对百佳公司、***、***要求驳回***的诉讼请求，予以支持。

武陵区人民法院重审判决认定事实部分有误，适用法律亦有不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十四条第一款（四）项，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2004）武民重字第151号民事判决；

二、常德百佳园林建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***工程利润款15129.3元（41379.3元－已领取的款26250元）；支付***工程利润款64795.2元（80045.2元－已领取的款15250元）；支付***工程利润款和返还投资款共3821708元（出资款140000元＋242170.8元）；

三、驳回***、***对***的诉讼请求；

四、驳回***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审初审案件受理费4000元，一审再审案件受理费17000元，鉴定费25500元，二审案件受理费17000元，共计63500元，由常德百佳园林建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　覃业辉

审　判　员　　朱梅安

审　判　员　　喻译婵

二〇一五年三月九日

代理书记员　　陈小莲

附法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨害；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）赔偿损失；

（八）支付违约金；

（九）消除影响、恢复名誉；

（十）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》

第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理。诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立，驳回诉讼请求。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。