大连顺发房屋开发有限公司、某某和房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终5455号

上诉人（原审被告）：大连顺发房屋开发有限公司，住所地大连市甘井子区顺发路18号。

法定代表人：李明华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱爱民、李晓光，辽宁建方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**和，男，1953年4月26日生，汉族，住大连市金州区。

委托诉讼代理人:郑廷江，辽宁千江律师事务所律师。

原审第三人：大连嘉林建筑安装工程有限公司，住所地大连市普兰店区四平镇四平村。

法定代表人：李振元。

上诉人大连顺发房屋开发有限公司（以下简称“顺发公司”)因与被上诉人**和、原审第三人大连嘉林建筑安装工程有限公司（以下简称嘉林公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初9083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

顺发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定的事实不清，适用法律错误。一、被上诉人与顺发公司签订的《商品房销售合同》尚未生效，被上诉人不能依据该合同要求顺发公司履行合同所约定的义务。双方签订的《商品房销售合同》是附条件生效的合同，合同第十六条明确约定，该合同经鉴证后才生效。该项约定是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，双方都应当遵守。而案涉合同并没有办理鉴证，所以该合同尚未生效。既然合同未生效，那么被上诉人不能要求顺发公司协助其办理产权登记手续。二、一审判决认为双方在合同中对鉴证的部门、方式及鉴证的原因约定不明，并且合同已经实际履行，因此合同已经生效并不需要进行鉴证是错误的。在合同签订时，对商品房销售合同进行鉴证是很常见的做法，鉴证的部门和方式当时完全可以按照交易习惯来进行，从顺发公司在发回一审补充提供的证据也可以看出，该小区中所有顺发公司协助办理产权证的房屋，相关的商品房销售合同都已经过鉴证，因此，对于合同中的该项约定，并不存在因约定不明而无法履行的情况。案涉《商品房销售合同》并未实际履行。合同签订后，因该合同并未经过鉴证，不符合合同生效的条件，双方并未实际办理产权登记手续，现在案涉房屋的产权也未登记到被上诉人名下，并且顺发公司从未向被上诉人**和出具过商品房销售发票。所以，案涉《商品房销售合同》并未实际履行，对合同鉴证是案涉合同生效的必须条件，不能忽略。三、顺发公司与被上诉人之间实质上是以房抵债的关系，而以房抵债是实践合同、要物合同，在产权转移手续办理之前，任意一方都可以不履行该合同。因客观存在的原因，顺发公司要求不履行以物抵债协议，顺发公司、嘉林公司与被上诉人都应当回归到原始的债权债务关系。顺发公司与嘉林公司之间是以房抵债关系；嘉林公司与被上诉人之间并不是真正的房屋买卖关系，而是以房抵债关系；被上诉人虽然和顺发公司签订了《商品房销售合同》，但并没有实际出钱向顺发公司购买房屋，因此，顺发公司、嘉林公司与被上诉人三方之间构成了以房抵债关系。最高人民法院认为，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。案涉房屋现在仍登记在顺发公司名下，顺发公司是所有权人，因嘉林公司与被上诉人尚欠顺发公司税费、管理费、气源费、维修费等相关费用，并且嘉林公司并未给顺发公司出具与案涉房屋相关的工程款发票，而且嘉林公司相关人员已经下落不明，如果顺发公司协助被上诉人办理产权登记手续，必然会造成顺发公司经济上的重大损失和税务上的法律风险，因此顺发公司要求不配合履行抵债协议，顺发公司、嘉林公司与被上诉人都应回归到原始的债权债务关系。四、顺发公司与嘉林公司签订的联建协议以及住宅楼分配合同，并不能改变双方以房抵债的事实；案涉房屋现在仍登记在顺发公司名下，其实际所有权人仍然是顺发公司。因此，为了保护自身的合法权益，顺发公司有权要求不履行以物抵债协议。顺发公司与嘉林公司虽然签订有联建协议，但双方实际上是建设工程的发包与承包关系，即顺发公司作为发包方，嘉林公司是承包方。联建协议本质上是确定了发包承包关系，并且约定了以房抵顶工程款的协议。因此，该协议并不能改变顺发公司、嘉林公司以及被上诉人之间以房抵债的事实。根据《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，结合案涉房屋一直都登记在顺发公司名下的事实，顺发公司是案涉房屋的所有权人，嘉林公司对案涉房屋并没有所有权。做为案涉房屋的所有权人，顺发公司有权要求不履行以物抵债协议。五、**和与嘉林公司之间是纯粹的以房抵债关系，但其与嘉林公司之间没有购房合同，这与嘉林公司通常的做法不一致，**和无法证明抵债协议已经得到了嘉林公司正式的认可，因此顺发公司不能协助其办理产权登记。六、退一步讲，即使顺发公司要协助被上诉人**和办理房屋产权登记，被上诉人也应当自己承担与产权登记有关所有相关费用。庭审中补充如下：一、根据顺发公司与被上诉人签订的购房合同第六条的约定，被上诉人应当在房屋交付30日内办理房屋所有权登记，然而被上诉人现在才开始办理，早已过了办理期限。当时办理时，被上诉人只要出具购房发票和经过鉴证的购房合同就能办理，拖到现在办理这才出现了问题，过错在被上诉人，顺发公司没有额外进行协助的义务。二、对于**和一案，不能孤立的分析顺发公司与被上诉人之间的购房合同，本案也不是单纯的顺发公司和被上诉人之间权利义务关系，因为被上诉人并没有直接与顺发公司产生付款关系或者抵债关系，而是通过嘉林公司与顺发公司产生这样的关系；并且，如果严格按照顺发公司与被上诉人之间的购房合同，被上诉人并没有根据合同约定直接付款给顺发公司，即使是算上给付嘉林公司的，被上诉人没有完全给付约定的总房款，因为被上诉人实际给付嘉林公司的总房款是要低于顺发公司与被上诉人之间的购房合同约定的总房款的。所以本案要综合分析顺发公司、被上诉人以及嘉林公司三者之间的权利义务关系，除了要审查顺发公司与被上诉人之间的购房合同，还要审查被上诉人与嘉林公司之间的购房合同以及顺发公司与嘉林公司之间的联建协议和住宅楼分配合同。三者之间的权利义务关系为：被上诉人购买房屋，向嘉林公司实际付款，嘉林公司代顺发公司与被上诉人签订购房合同；嘉林公司根据《大纺红嘴子小区7#住宅楼分配合同》第四条的约定，带着被上诉人到顺发公司处交纳税费、气源费、维修费等费用，顺发公司确认费用以后，给被上诉人开具正式的购房发票；在嘉林公司向顺发公司给付相关工程款发票的前提下，顺发公司与被上诉人对双方之间的购房合同进行鉴证，从而让合同正式生效；被上诉人拿着经过鉴证的购房合同和购房发票可以到房产部门办理产权登记手续。由此可见，顺发公司与被上诉人之间的合同其实是嘉林公司代签的，并没有生效，根据该合同第十六条的约定，只有顺发公司和被上诉人经过鉴证以后才能生效，而进行鉴证的条件是嘉林公司给付顺发公司相应的工程款发票，被上诉人交纳税费、气源费、维修费等费用，顺发公司确认费用后给开具正式购房发票。如果不满足这些条件，购房合同就不会进行鉴证，也不会生效，这样才能保护顺发公司的合法权益。本案的被上诉人并没有给顺发公司交纳税费、气源费等费用，也没有顺发公司给其开具的购房发票或者收款收据，嘉林公司也没有给付相应的工程款发票，对于顺发公司来说合同都没有履行，也没有生效。

**和辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，合同是否鉴证不是合同生效的必要条件，并且在合同中也没有对鉴证单位进行约定，事实上没有任何一个合同曾经进行过鉴证。其次双方是商品房买卖合同关系，并非上诉人主张的以房抵债关系。再次案涉房屋之所以未能及时办理产权，完全是由于案外人向嘉林公司主张工程款，申请对房屋进行查封所导致的，现在该案已经结束，房屋查封也结束，具备了办理产权的条件。上诉人主张应向其交纳税费、气源费没有合同依据。原审法院已经查明案涉房屋目前没有任何他项权利登记，且具备房产办证条件，因此作为房屋开发单位的上诉人有协助被上诉人办理房产证的义务。

嘉林公司未予答辩。

**和向一审法院起诉请求：判令被告履行《商品房买卖合同》附随义务，协助办理大连市甘井子区东海楼#号房屋产权手续。

一审法院认定事实：1999年1月28日,被告顺发公司与第三人嘉林公司(原名普兰店市四平建筑工程公司)签订《联建住宅协议书》,约定:被告顺发公司与第三人嘉林公司联建大纺小区7#、15#、16#住宅楼。协议第四条约定,双方以立体面积各50%分配商品住宅楼,房屋产权归各自所有,商品房销售手续及发票由被告顺发公司提供,商品房销售税金各自负担。2000年12月20日,被告顺发公司与第三人嘉林公司（签订合同时名称为普兰店市四平建筑工程公司）签订《大纺红嘴子小区7号住宅楼分配合同》,就大纺红嘴子小区7号楼的分配问题进行了约定，案涉的大连市甘井子区东海街红嘴小区#号房屋（以下简称案涉房屋）分配给了第三人嘉林公司。

2000年6月5日,原告与第三人签订了《协议书》,达成以房抵货款的意向。2011年3月9日，原告与第三人达成《调解协议书》，明确第三人欠原告的货款以案涉房屋抵偿。同年3月20日,经第三人嘉林公司介绍，原告与被告顺发公司签订了《商品房销售合同》,约定:被告顺发公司将案涉房屋出售给原告，原告应于房屋交付三十日内办理房屋所有权登记，被告顺发公司应予协助。2001年3月,第三人嘉林公司向原告实际交付了案涉房屋,原告在案涉房屋内一直居住至今。

另查,案涉房屋现行政街号为大连市甘井子区,无权利登记信息、他项权登记信息、预告登记信息及商品房合同备案信息。经法院向大连市不动产登记管理中心咨询,案涉房产现具备办证条件。

一审法院认为，本案的争议焦点为:原、被告及第三人之间的法律关系及被告顺发公司是否有义务协助原告办理房屋所有权登记手续。一审法院认为,从被告与第三人签订的《联建住宅协议书》可以看出,被告与第三人就联建大纺小区7号、15号、16号住宅楼事宜,达成了共同投资、共享利润、共担风险的意向,双方的联建行为属于合作开发的性质,故被告与第三人之间形成合作开发关系。按照被告及第三人形成的分配合同,涉案房产已分配给第三人,第三人与原告签订了以物抵债协议，并介绍原告与被告签订了《商品房销售合同》，且实际向原告交付了案涉房屋。被告通过与原告签订《商品房销售合同》的方式对原告与第三人之间的行为予以确认,应视为被告认可了自己负有协助办理涉案房屋所有权登记手续的义务。现第三人下落不明,被告顺发公司做为涉案房屋的开发单位,其有能力及义务协助原告办理所有权登记手续。现原告诉至法院,要求被告协助办理大连市甘井子区房屋的产权手续的请求,理由正当,应予支持。

关于被告辩称案涉《商品房销售合同》尚未生效的意见。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第(五)项的规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，原、被告签订的《商品房销售合同》第十六条约定，本合同经鉴证后生效，但上述合同中并未约定鉴证的部门、方式及需要鉴证的原因，应当认定为约定不明确。考虑到案涉合同已经具备成立、生效的全部要件，且已实际履行，故一审法院对于被告的该项主张不予支持。

关于被告主张与第三人之间是以房抵债关系，原告与第三人也是以房抵债关系，依据法律规定，以房抵债是实践合同、要物合同，在产权转移手续办理之前，被告有权不履行抵债协议，所以被告没有配合原告办理产权登记手续的义务的意见，一审法院认为，如上所述，第三人与被告之间系合作开发关系，根据被告与第三人签订的《联建住宅协议书》及《大纺红嘴子小区7号住宅楼分配合同》的约定，涉案房屋产权归第三人所有，从第三人对分至其名下的房屋的实际处理方式可以确认，第三人并非意在对分至其名下的房屋享有占有使用的目的，而是通过合作方即有销售资质的被告采取商品房买卖的方式实现其联建开发的利益，而被告作为合作伙伴对此认可并协助，案涉的房屋正是通过此方式，使房屋的相关权利凭证即房屋买卖合同流转至原告的名下并使原告实际占有案涉房屋，在原、被告订立房屋买卖合同后，原、被告即进行交付房屋、办理权属证书等合同约定的权利义务，被告作为合同相对方必须主动履行约定。现被告拒绝履行协助义务，于法无据，一审法院不予支持。

关于被告主张案涉房屋的按国家规定应由开发单位承担的税费应由原告承担的意见，一审法院认为，本案中，根据被告与第三人签订的《联建住宅协议书》及《大纺红嘴子小区7号住宅楼分配合同》的约定，商品房销售税金各自负担，因此原告对此并不负有承担义务，故对被告的此节意见，一审法院不予支持。

关于被告主张原告**和无法证明其抵债协议已经得到第三人的认可，原告与第三人之间也没有购房合同，故被告不能协助原告办理产权登记的意见，一审法院认为，自原告提供的聘用委托受权书、协议书、调解协议书以及第三人在与原告形成《调解协议书》后组织原告与被告签订《商品房销售合同》，且实际向原告交付了案涉房屋的情况来看，第三人已经认可并履行了与原告间的以物抵债的协议，故被告的此节辩论意见，因与事实相悖，故应不予采纳。

一审法院判决：被告大连顺发房屋开发有限公司于判决生效之日起三十日内协助将位于大连市甘井子区房屋办理至原告**和名下。案件受理费人民币100元，其他诉讼费50元，合计150元（原告已预交），由被告大连顺发房屋开发有限公司负担；公告费1550元（原告已预交），由被告大连顺发房屋开发有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，**和与顺发公司之间签订有《商品房销售合同》，现**和依据合同约定，诉请要求顺发公司履行协助办理房屋所有权登记的义务。根据一审查明的事实，案涉房屋所在住宅楼系由顺发公司与嘉林公司通过合作开发的方式联建而成，顺发公司与嘉林公司于1999年1月28日签订《联建住宅协议书》，其中明确约定了双方联建的权利义务，双方以立体面积各50%分配商品住宅楼，房屋产权归各自所有，商品房销售手续及发票由顺发公司提供，销售税金各自负担。而且，顺发公司与嘉林公司就建成后的房屋分配亦达成《大纺红嘴子小区7号住宅楼分配合同》,根据分配合同约定，案涉房屋已经分配给嘉林公司处分和销售。据此，嘉林公司对案涉房屋依约享有处分权，顺发公司亦应配合嘉林公司提供商品房销售手续及发票。也正是基于双方的此项约定，顺发公司才在嘉林公司的要求下，与**和签订了案涉《商品房销售合同》。因此，无论从顺发公司与**和签订的《商品房销售合同》约定，还是顺发公司与嘉林公司签订的两份合同约定来看，顺发公司均应依约履行协助**和办理房屋所有权登记的义务。因案涉房屋并未设置其他权利限制，顺发公司亦未举证证明案涉房屋存在其他权利人或存在其他无法办证的障碍，故一审法院支持**和要求顺发公司协助办证的诉讼请求并无不当，本院对此予以维持。顺发公司虽上诉主张案涉合同并未生效，但顺发公司未能举证证明其主张对合同鉴证的部门及性质，亦未能说明合同鉴证对合同效力存在何种影响，且合同鉴证并非**和应承担的合同义务，即使未能办理鉴证，也系因房屋出卖人顺发公司的原因所导致，顺发公司不得以此理由阻却合同生效。关于顺发公司提出办理产权所需费用一节，**和已明确表示同意负担按国家规定办理权属登记应由买受人缴纳的税费，故双方在实际履行过程中可按相关规定自行缴纳各自负担部分。至于顺发公司提出应由嘉林公司承担的税金部分，属于顺发公司与嘉林之间的约定及义务，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，即使顺发公司因第三人原因造成违约，亦应向合同相对方承担违约责任，顺发公司不得以此拒不履行按照《商品房销售合同》应向买受人**和履行的合同义务。亦因此，即使顺发公司未向**和开具发票，由于嘉林公司已与**和达成调解协议书，能够证实嘉林公司认可**和已付清案涉房屋购房款的事实，顺发公司即应当依照合同约定履行协助办证义务，现顺发公司以与嘉林公司之间的税金纠纷为由拒绝履行合同义务于法无据，不应予以支持。另外，顺发公司虽提出案涉房屋存在以房抵债情形，但其该项主张显与本案查明的《联建住宅协议书》及《大纺红嘴子小区7号住宅楼分配合同》中约定的法律关系及权利义务不符，本院对此不予采纳。

综上，大连顺发房屋开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由大连顺发房屋开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吕　瑛

审判员　张萍萍

审判员　张　钱

二〇一九年八月九日

书记员　杜玉洁