杭州三华建设有限公司、某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙01民终8031号

上诉人（原审原告）：杭州三华建设有限公司，住所地浙江省***大世界五金城10幢1单元501室。统一社会信用代码：91330104670638636X。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：**，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年9月7日出生，汉族，住江苏省泗阳县。

委托代理人：***、姚月***，浙江浙嘉律师事务所律师。

上诉人杭州三华建设有限公司（以下简称三华公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服***人民法院（2018）浙0104民初4868号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年10月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：

2017年10月11日18时22分许，***在杭州市杭州市疾控中心附近路段进行作业时，被经过的车辆撞伤。事故发生后，***向***亲属支付过医疗费、住宿费等费用。

因上述交通事故，2017年10月12日交警部门对三华公司法定代表人***进行了询问，***回答：***是三华公司的员工，昨日***出事情以后，他们一起的工友就打电话给***了；三华公司让***、***、***、段开山到明石路上做管道的清污检测，他们4个人做了1天了，4个人都是三华公司的员工，4人清污小组的负责人是***。交警部门询问***，***等4人说他们是“**市政”的员工，是怎么回事。***回答，***等4人原来是“**市政”的，后来三华公司接手这块以后，4人就到三华公司了，可能他们还不知道，因为干的还是同样的工作。

仲裁案件庭审中，***代理人陈述，***2017年8月经介绍至三华公司从事道路养护工作，具体工作由***安排，工作时间不固定，不需要考勤，***每天将***带到工作地点，下班送回住处，报酬由***向***发放。

***向***劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为确认***与三华公司之间具有劳动关系，案号为江劳人仲案字（2018）第191号。该委员会于2018年5月2日作出仲裁裁决如下：***和三华公司存在劳动关系。该仲裁裁决为非终局裁决。

原审法院认为，***主张其是三华公司员工，三华公司主张***是***雇佣的人员、与其公司不存在劳动关系，双方存在争议。根据涉案交通事故发生次日三华公司法定代表人***在交警部门的陈述，***明确表示***、***等4人均是三华公司员工，2017年10月11日由三华公司安排到明石路进行作业，***是4人清污小组负责人。本案审理中三华公司主张吴绪庭系徐海华雇佣的人员缺乏证据证明；三华公司主张的***作业时穿着的衣服并非其公司工作服、事故发生后***向***支付过医疗费、***的工作由***安排、***的报酬由***实际发放、其公司员工名册及社保缴费名册中没有***等事实，并不足以证明***的前述陈述确实存在错误。因此三华公司的主张缺乏依据，应认定***与三华公司存在劳动关系。三华公司的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：一、驳回杭州三华建设有限公司的诉讼请求。二、确认***与杭州三华建设有限公司之间存在劳动关系。案件受理费人民币5元，由杭州三华建设有限公司负担。

宣判后，三华公司不服，向本院提出上诉称：三华公司的法定代表人***因“施工作业人员”和“员工”概念不清，在交警队询问笔录中作出错误地陈述，本意是要说明案涉工程系三华公司所承接，吴绪庭等人系在该工地上施工作业的人员，但却误陈述成系三华公司的员工。为此，三华公司竭尽所能提交诸多客观证据用于证明事实真相，但原审法院未从劳动关系法律实质要件上去审查本案，完全依据该个人错误的陈述判定劳动关系成立，故请求查明事实予以改判：一、原审法院认为“三华公司的主张缺乏证据，应认定***与三华公司存在劳动关系”错误，三华公司提交的证据足以证明双方不存在劳动关系。1、三华公司与***之间不存在劳动合同，三华公司员工花名册中没有***，在职人员社保缴纳名册中也没有***。2、***日常工作由案外人***安排，报酬由***发放。对此事实原审法院已于认定，***在仲裁庭审中自认“具体工作由***安排，工作时间不固定，不需要考勤，***每天将***带到工作地点，下班送回住处，报酬由***向***发放。”由此可知，三华公司与***之间从来没有过任何接触，没有任何关系，***受案外人管理。3、事故发生时现场的另外两个作业人员***、段开山已与***结清劳务费，证明其与***一样共同为***所雇佣的事实。原审庭审中三华公司提交的证据8结算证明为***、段开山向***所出具。***为***的侄子，是其介绍***到***处务工，***2017年9月的劳务费也由***从***处所代领，***、段开山劳务费结算对象是***而非三华公司亦可说明***、段开山、***皆非三华公司员工，也可以证明三华公司法定代表人陈述这四个人皆为员工是错误的。4、事故发生后，***与案外人***结算劳务费，证明系***雇佣的事实。原审庭审中三华公司提交的证据5“收据”即为***与***结清劳务费的证明，其内容“***于2017年8月2日始至10月11日正在****工作”亦可说明***为***务工的，而非为三华公司。对于该份证据***是承认曾签字确认的，即其家属对收条内容真实性是认可的，但后来咨询了代理律师后，在律师的建议下要回了这份“收据”。5、事故发生时***身穿工作服印有“**市政”字样，而非三华公司的工作服。***在仲裁庭审时提交的工作服照片，其上印有“**市政”字样，而非三华公司工作服，三华公司工作服上印的是“三华建设”字样。***的工作服由案外人***提供，若***、***为三华公司员工，那么***肯定会提供三华公司工作服给***，而非提供其他公司工作服给***。6、原审庭审中***和张某出庭作证，都陈述***不是三华公司员工的事实，且***还陈述到带着***等人在其他工地（非三华公司工地）务工的情况。二、原审法院未严格按照法律规定审查劳动关系是否成立。对于未签订书面劳动合同的案件，原审法院应当参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]作为审理是否存在劳动关系的审判依据。其中第一条第（二）项规定：“用人单位招用劳动者末订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；”然而，本案中***不需要考勤，不受三华公司劳动管理，由案外人***安排在各个工地务工，其报酬也由***发放，据此劳动关系不成立。综上，劳动关系是否成立应当按照客观事实来认定，不能因三华公司的法定代表人一时错误的陈述就忽视一切真实有效的客观证据以及证据之间形成的关联性，故请求撤销原判；依法处改判确认三华公司与***之间不存在劳动关系并由***承担本案诉讼费。

被上诉人***辩称：一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，三华公司与***之间存在着劳动关系，理由如下：一、三华公司提供的员工花名册跟社保缴纳名册不一致，已经购买了社保的人员名单，却不在花名册的名单当中，其花名册是三华公司为了本案专门单方制作的一份证据材料，***来到三华公司工作十年。年龄已经达到52周岁，因之前其从来没有过来购买过社保，即使三华公司为其购买社保，在***退休之前也达不到法定的这个最低的缴费年限，因此这个才是最终没有购买社保的主要原因。二、***既是三华公司的法定代表人，也是三华公司的一个实际控制人，其在2017年10月10日的笔录中多次陈述***事实是其公司员工。***是清污小组的负责人，***自己陈述是他安排来徐海华清污小组进行事发路段进行清污作业，施工因为***是清污小组的负责人，所以平时的工作安排等，***听从***的指挥管理的另外，***与***是兄弟关系，所以清污工作都是***向***予以安排。三、***的工作服上面印有**市政的字样，并没有印有三华公司是因为（在***在交警的笔录中有说明）“是因为他们原来是在**市政的，后来我接手这一块以后，他们就到我这里来了，可能他们还不知，因为干的还是同样的工作”，就是因为***等人依旧干的是同样的工作，所以又是三华公司从**市政接手过来的，所以三华公司也就并没有向***等人发放三华公司的一个工作服。四、关于工资的问题，双方之间的约定的工资是年底统一发放的，每月可以预支生活费，三华公司一审出庭作证的证人*某也明确表示，他的月工资构成没有什么基本工资，跟全勤奖这种说法的三华公司提供的***等出具的收条。所记载的内容也是三华公司为了本案单方制作的书面证据。综上，三华公司法定代表人在公安机关所做笔录明确地反映了一个客观事实，而且在笔录中***也都表示以上笔录我已看过与我所述所说相符，现在又以不明白员工与施工人员的法律概念的区别为由，来否定公安机关所做笔录的真实性，显然是无法自圆其说的，因此一审判决事实清楚，证据确凿充分，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人三华公司和被上诉人***在二审期间均未向本院提交新的证据。

经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案争议的焦点是***与三华公司之间是否存在劳动关系。根据三华公司法定代表人***在交警部门的陈述，***明确表示***是三华公司员工，由三华公司安排到明石路进行作业等。至于在2017年10月11日***工作时身穿的工作服印有“**市政”字样，而非三华公司的工作服，对此，三华公司法定代表人***在交警部门的陈述为：“他们原来是在**市政的，后来我接手这一块以后，他们就到我这里来了，可能他们还不知道，因为干的还是同样的工作。”而三华公司认为***在交警队询问笔录中作出的是错误陈述，但三华公司未能提交任何证据及充足的理由推翻***在交警队的陈述，故原审法院认定***与三华公司存在劳动关系并无不当。三华公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由杭州三华建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*艳

审判员***

二〇一八年十一月三十日

书记员**