***建筑安装工程公司与黑龙江同发房地产综合开发有限公司**分公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

黑龙江省***人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑0523民初1864号

原告***建筑安装工程公司（以下简称原告建安公司,反诉被告），住所地***。

法定代表人张庆宵，职务经理。

委托代理人任曙光，黑龙江任曙光律师事务所律师。

委托代理人杨洪常，男，1955年1月22日出生，汉族，***建筑安装工程公司项目经理，现住黑龙江省***。

被告黑龙江同发房地产综合开发有限公司**分公司（以下简称被告同发公司**分公司,反诉原告），住所地***。

法定代表人陈重，职务总经理。

委托代理人齐慧刚，黑龙江恒辰律师事务所律师。

原告建安公司（反诉被告）诉被告同发公司**分公司（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人任曙光、杨洪常，被告的委托代理人齐慧刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告建安公司诉称：2011年10月21日，原告与被告签订了一份《绿洲小区供暖外网工程施工合同》，工期20天。乙方（原告）包工包料，工程总价款2350000元，工程竣工经甲方（被告）验收合格后两个月内付清全部工程款（30%用小区楼房抵顶，70%付现金，5%甲方（被告）留下为质保金），并详细约定了双方的权利义务关系。合同签订后原告按双方的约定，全面履行了义务，保质、保量，按时竣工并交付使用。被告分两次给付原告工程款100000元，后经原告多次索要，被告以无款等为由拖付至今。被告的行为严重违反合同多项约定，损害了原告的切身利益，给原告造成极大的经济损失。现依据《合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，向法院提起诉讼，要求被告立即给付工程款2250000元并支付利息1210950元和违约金705000元，合计4165950元；诉讼费由被告方承担。

原告为证明自己的诉讼请求，向法庭提交了以下证据：证据一、《绿洲小区供暖外网工程施工合同》一份；证据二、***绿洲新城供热管网工程竣工内业资料一份；证据三、绿洲入户管网平面图一份；证据四、***热电厂书面证明一份；证据五、大庆市大豪监理公司出具的证明一份。

被告同发公司**分公司辩称：一、双方签订的《绿洲小区供暖外网施工合同》事实清楚，权利义务关系约定明确，但双方在履行合同过程中产生争议；二、原告诉请工程款2250000元没有事实依据，而且原告存在严重的违约行为，理应承担违约责任。《绿洲小区供暖外网施工合同》约定的施工范围是全部楼号，共计26栋，原告仅施工20栋工程之后擅自停工，对未施工部分原告无权主张工程款。原告施工的20栋工程中，工程质量存在严重问题，并且原告未按合同约定提供必须的报告、图纸、资料。原告无权主张返还质量保证金117500元；三、被告除原告自认的100000元之外，于2012年5月18日，依据合同约定以绿洲小区楼房抵顶工程款687528元；四、原告诉请1210950元逾期利息，不符合法律规定与双方约定，且未明确计算方法；五、被告没有违约行为，原告无权主张违约金，如果按合同约定计算违约金，则违约金数额远远高于原告实际损失，被告请求法院减低；六、原告仅施工20栋楼，且已施工的部分存在严重的质量问题，原告上述及其他违约行为导致答辩人遭受巨额经济损失，为此答辩人再次提起反诉，要求原告赔偿经济损失并承担违约责任。

反诉原告同发公司**分公司诉称：2011年11月21日，原、被告双方签定了《绿洲小区供暖外网工程施工合同》，反诉原告于2016年11月3日将反诉被告诉至贵院，要求支付工程款及利息、违约金。但事实上，反诉被告在施工时并未按照施工要求的用料及设计施工，偷梁换柱、以次充好、偷工减料，其所建设的工程不符合设计要求，工程造价明显降低，而且出现了严重的工程质量问题，造成反诉原告的重大经济损失。所以，因本案的反诉被告存在违约行为，与本案本诉存在牵连关系，现反诉原告将被反诉被告诉至贵院。特在本案中提出反诉.要求反诉被告支付工程赔偿款1295000元，违约金705000元，共计2000000元。

反诉被告针对反诉原告进行答辩如下：双方签定合同后，反诉被告已经按约定的施工期限施工完毕。反诉被告在施工过程中，每道工序均经过了监理方验收，质量没有问题。反诉原告在反诉中认为的反诉被告在施工过程中偷梁换柱、以次充好、偷工减料没有证据证实。请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。

被告同发公司**分公司为证明其诉讼请求，当庭向法庭出示证据如下：

证据一、施工图纸两份（外网图纸以及地下管网施工图纸）；证据二、图纸审核证（复印件）；证据三、2013年7月1日与***林茂建筑劳务有限公司签订的《绿洲新城采暖主网工程合同》、***林茂公司投标总价书；证据四、票据7张；证据五、收据3张；证据六、施工图审查合格书；证据七、物业公司出具给被告的报告书一份；证据八、物业公司与被告之间关于工程质量问题的汇总单一份；2013年12月中下旬供暖事故汇总1份；物业公司针对质量问题进行维修工程流程单23份；收据32份；2013年12月30日物业公司与小区8号楼4单元102室业主李美娟签订的关于原告施工的供暖设施漏水造成的损失的协议书一份。

依据原告建安公司的申请，本院调取大庆市大豪工程建设监理有限公司**分公司总监金殿忠的调查笔录。

经审理查明，原告建安公司(乙方)与被告同发公司**分公司(甲方)于2011年10月21日签定了《绿洲小区供暖外网工程施工合同》，合同主要内容为小区内供暖外网安装工程，约定开、竣工时间为2011年10月25日至同年11月15日有效工期为20天；由原告包工包料；该工程经协商采用固定总价：贰佰叁拾伍万元，该合同包含完成甲（被告）乙（原告）双方所确认的工程承包范围内所发生的全部费用，不受市场价格变化的影响，并包含施工中一切风险总价款为2350000元；该合同第4条约定付款方式为30%的本小区的房屋抵顶工程款，70%的现金，每次付款时房款扣回；该合同第6.2条款约定质保期内如本合同产品发生质量问题，乙方（原告）应在收到甲方（被告）通知后2天内到达现场，并在5天内维修完毕；该合同第6.3条款约定，乙方（原告）未在甲方（被告）要求的时间内履行保修义务，甲方（被告）可以委托他人按照要求进行缺陷维修，所发生的费用在乙方的质量保修金中扣除。同时，乙方（原告）应承担因此给甲方（被告）造成全部的经济损失。原告于2011年10月25日进场开始施工，大庆市大豪工程建设监理有限公司**分公司总监金殿忠出具的加盖法人印章的调查笔录证明施工范围为A1、A2、A3、A44幢;5#、6#、7#、8#4幢;15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#8幢;B1、B2、B3、B44幢,总计20幢。原告于2012年11月15日前完工后撤离施工场地。2012年2月8日、5月18日，被告同发公司**分公司除先后两次支付原告建安公司工程款总计100000元外，被告同发公司**分公司还用待售楼房13号楼1110号一户、14号楼5单元203室一户、车位191号一个抵顶工程欠款687528元，但被告同发公司**分公司未将抵账楼房交付原告建安公司。原告称被告同发公司**分公司于2011年11月30日对完工工程投入使用；被告同发公司**分公司则称于2014年对原告建安公司施工完毕的工程投入使用。2013年7月1日，被告同发公司**分公司将《绿洲新城采暖外网工程（绿洲新城小区）》另行发包案外人***林茂建筑劳务有限公司（简称林茂公司）施工，并签订合同约定：施工工期为2013年7月11日至2013年7月31日；施工范围绿洲新城小区15号楼起至小区高层9号楼-14号楼止，及小区售楼处采暖外网管道安装。林茂公司竣工后，被告同发公司**分公司向林茂公司支付工程款为929664元。现原告建安公司经多次催要工程款2250000元未果，向本院提起诉讼，要求1、判令被告支付原告绿洲小区原供暖外网工程工程款2250000元及利息1210950元（以2250000元为本金，利息按8厘97计算60个月）；二、判令被告支付违约金705000元。工程款、利息及违约金合计4165950元，由被告同发公司**分公司支付给原告并承担本案诉讼费用。2016年12月12日被告同发公司**分公司向本院提起反诉，要求判令反诉被告***建安公司支付反诉人同发公司**分公司赔偿金共计2000000元并承担诉讼费用。

本院认为：2011年10月21日，原告建安公司与被告同发公司**分公司对绿洲小区供暖外网工程签定《施工合同》，该合同对工程采用固定总价，施工工期、质保期内原告建安公司与被告同发公司**分公司的权利义务分别作了约定，该合同具备了合同主要条款，且内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。庭审中，被告同发公司**分公司抗辩称小区内供暖管网安装工程应指小区内26幢楼而不应是指原告诉状所称的施工20幢楼。因被告于2013年7月1日交付案外人林茂公司施工的绿洲新城小区15号楼至小区高层9号楼至14号楼止，及小区售楼处采暖外网管道安装均是在原告建安公司撤场后，且有大庆市大豪工程建设监理公司**分公司加盖公章的金殿忠总监出具证明施工范围为A1-A44幢、5#-8#4幢、15#-22#8幢、B1-B44幢总计20幢楼，故原告建安公司的施工范围应界定为A1-A44幢、5#-8#4幢、15#-22#8幢、B1-B44幢总计20幢，被告同发公司**分公司主张的施工范围为小区整个26幢楼，证据不足，本院不予支持其主张。工程施工完毕后，原告建安公司于2011年11月25日撤离施工现场，被告同发公司**分公司已于2012年2月8日、5月18日给付原告建安公司工程款100000元，又于同年5月18日以13号楼1110室、14号楼5单元203室、地下车位191#折抵工程款687528元，但被告同发公司**分公司的抵账楼房和车位未向原告建安公司实际支付。被告同发公司**分公司于2014年对于原告建安公司施工的绿洲小区供暖外网工程20幢楼进行实际投入使用，现被告同发公司**分公司以原告建安公司施工质量存在问题为由申请进行工程质量鉴定，该工程质量鉴定的请求直接违反了《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经施工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利的不予支持”的规定，故本院对被告同发公司**分公司于2016年11月19日提出的工程质量鉴定申请不予进行鉴定。同时对于被告同发公司**分公司以工程质量存在问题为由要求反诉被告建安公司赔偿反诉原告同发公司**分公司2000000元的反诉请求，因反诉原告同发公司**分公司未出示有效证据加以证明，故应驳回反诉原告的反诉请求。因本案工程采用固定总价2350000元，被告同发公司**分公司无证据证明其在质保期内曾通知原告建安公司履行保修义务，故被告同发公司**分公司应在固定总价2350000元的基础上，扣除已给付100000元外，工程款余额2250000元由被告同发公司**分公司给付原告**建安公司。同时，原告建安公司向本院主张要求被告同发公司**分公司自欠付工程款之日，按照月息8厘97计算60个月即给付利息1210950元和违约金705000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担侵权责任”的规定，被告同发公司**分公司未按照双方的合同约定给付原告建安公司工程款的前提下，对原告建安公司构成违约，原告建安公司有权选择依照合同法要求其承担违约金或者依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定要求其给付工程款利息，但不得同时要求违约方同发公司**分公司既承担违约责任又承担侵权责任。又根据《合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，当事人已经就迟延履行约定了违约金，即违约方按合同总造价的30%支付违约金，该约定不违反法律规定，本院予以支持。因被告同发公司**分公司未在两个月内给付原告建安公司全部工程款2350000元存在违约行为，被告同发公司**分公司应自2012年5月18日起按照剩余未履行的工程款2250000元的30%承担违约金即675000元。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告黑龙江同发房地产综合开发有限公司**分公司立即给付原告***建筑安装工程公司工程款2250000元；

二、被告黑龙江同发房地产综合开发有限公司**分公司立即给付原告***建筑安装工程公司违约金675000元；

三、驳回原告**建筑安装工程公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告黑龙江同发房地产综合开发有限公司**分公司的反诉请求。

如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40128元，由原告***建筑安装工程公司负担9928元；由被告黑龙江同发房地产综合开发有限公司**分公司负担30200元。反诉费11400元，由被告黑龙江同发房地产综合开发有限公司**分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于双鸭山市中级人民法院。

审　判　长　　白春生

审　判　员　　曲伟霞

代理审判员　　李德侠

二〇一七年四月十一日

书　记　员　　初　彤