某某同利建筑工程有限责任公司、黑龙江明星房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

黑龙江省林区中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）黑75民再3号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***同利建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省双鸭山市***宝清镇晟业物流小区****。

法定代表人：宣桂林，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘进财，男，***同利建筑工程有限责任公司项目经理。

委托诉讼代理人：黄月明，黑龙江君明律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江明星房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥化市明水县明水镇东风街环保局综合楼。

法定代表人：曾范伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：孟繁玉，男，1953年10月3日出生，汉族，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1959年12月11日出生，汉族，无职业，住黑龙江省通河县，现住黑龙江省。

再审申请人***同利建筑工程有限责任公司（以下简称同利公司）因与被申请人黑龙江明星房地产开发有限公司（以下简称明星公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）黑75民终131号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2020年6月29日作出（2020）黑民申746号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人同利公司的委托诉讼代理人刘进财、黄月明，被申请人明星公司的委托诉讼代理人孟繁玉，被申请人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

同利公司申请再审称，1.请求依法撤销本院（2019）黑75民终131号民事判决，变更原黑龙江省兴隆林区基层法院（2018)黑7521民初30号民事判决书第一项为：被申请人***向申请人同利公司支付工程款274282.77元及利息365346.14元（截至2018年2月28日）；被申请人***向申请人支付拖欠工程款的利息（以本金274282.77元为基数，自2018年3月1日开始计算至本息付清之日止）；被申请人明星公司对上述义务承担连带责任。2.一、二审诉讼费由二被申请人承担。事实和理由：1.原审判决认定《溪树庭院1#楼施工合同》无效没有事实依据。被申请人提交的所谓“白合同”只是复印件且无相关单位的证明，不具备法定的证明效力。申请人提交的《溪树庭院1#楼施工合同》有双方的签字和盖章，合法有效。***当庭否认合同上公章的真实性，未提供证据予以证明，且***签署合同的行为属于典型的表见代理，申请人无过错，该合同应为有效。2.原审判决认定被申请人拖欠的工程款金额错误。①双方于2014年5月11日签署的《协议书》真实反映了该时点的工程款发生及支付的金额，应当作为本案的计算依据。因***及明星公司的原因不能进行工程决算，但该《协议书》签订当日，双方对已经实际发生的工程款进行了确认，即：截止当日，已经实际发生的总造价为8922.022元，现场签证金额为183377.53元。②被申请人无相反证据，单方否认“现场签证”实际发生的金额是没有事实依据的。③所谓的电照工程款10万元根本不存在。该笔费用仅有***自认，无其他证据证明。④一审扣减92000元维修费错误。该证据在举证期限届满后提交，且未申请证人出庭作证，真实性存疑，从内容上看，一审法院采信的证据相矛盾，质保期超期两个月。一审法院存在依职权对相关证人作询问笔录的情况，违反法律规定。⑤一审法院扣减421400元水泥款错误。申请人提交法院的已付款明细中，已经列出了该笔款项在起诉时主动扣减，一审法院在收到明细单、听取了申请人当庭承认收了该笔款项后，仍重复扣减该款项。⑥关于质保金问题。工程早已于2014年10月30日竣工验收并实际交付，按照法定的质保金规定，应当全额返还给申请人。3.双方对所谓的外墙钢挂一事并无约定，一审法院认定事实错误。申请人根据法律规定，严格按照被申请人提供的设计图、施工图进行了施工，图纸并无外墙钢挂，且工程通过被申请人、设计单位、监理单位联合验收，已经完成了合同约定及图纸要求的各项要求，被申请人应当支付拖欠的工程款。4.一审法院在双方当事人均未提出变更合同约定价款的情形下，重新计算工程款，属滥用职权、干涉当事人处分权。申请人起诉的依据是2014年5月11日的《协议书》，该协议书属于双方对于工程阶段实际发生工程款的确认，属意思自治范畴且不违反法律规定；在被申请人认可《协议书》记载的实际发生的工程款的情况下，对于申请人的诉请金额，其必须拿出相反的证据，证明其已经实际支付欠款，方可免于承担继续支付的法律责任；在不超过被申请人认定的工程款范围内，申请人起诉的金额由自己决定，法院及被申请人无权干涉。一审法院将举证责任全部加于申请人身上，违反证据分配原则。

明星公司辩称，1.本案应当以中标通知书等相关招投标的文件与备案合同作为建设工程价款的唯一依据。虽此后于2014年5月28日签订《溪树庭院1#楼施工合同》、2014年5月11日签订《协议书》，但仍应以2013年7月26日签订的备案合同及中标通知书、备案意见等相关招标投标文件为最终工程造价的依据。建设工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定公开招标发包，其造价约定须遵守招投标法的规定。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标文件订立书面合同，招标人和投标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，合同的标的价款、质量、履行期限等主要条款，应当与招标文件和投标文件的内容一致。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同，与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同，约定实质性的内容与中标合同不一致，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予以支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。本案不存在难以预见的变化。同利公司主张以《溪树庭院1#楼施工合同》及《协议书》作为工程价款结算依据，无请求权基础。2.本案不存在背离合同实质性内容的法定情形，未发生在招标投标时难以预见的变化。3.现场签证协议条款中的183377.53元缺乏证据支持。工程现场签证是指施工过程中出现与合同约定的总工程价款之外的施工内容及价款的凭证。虽然《协议书》不发生合同约束力，但是同利公司缺乏相关现场变更增项的具体各项现场的签证单。固定表格式的签证单应按照表格内容填写的签证单，标注工程名称，签证的内容应有标注尺寸或需要附图，签证的原因，具体的做法，签证的工程量、单价、金额，并加盖施工单位公章，由明星公司的负责人现场签字确认，或者由现场工程监理签字确认，并填写具体的时间。而本案同利公司所谓现场签证的价款，缺乏以上的基本证据，同利公司主张无任何证据支持。4.关于钢挂一、二层外墙瓷砖的工程约定是客观真实的，同利公司未按约定施工，此部分的工程价款，同利公司应返还给明星公司。关于一、二层外墙粘贴大块瓷砖，必须用钢挂固定大块瓷砖以防止脱落伤人。二审过程中拍摄的照片，一审庭审笔录中证人金某对钢挂部分的约定的证言，以及在二审庭审中证人刘进财证实双方存在钢挂工程施工之约定。2014年5月11日《协议书》中工程完成情况，除一、二外墙砖345外墙涂料、楼梯、白钢扶手、屋面防水、山水坡外，已全部完成，以上证据足以证明外墙砖没有完成施工。5.关于为同利公司向电气施工队垫付工程款10万元。同利公司在2015年7月6日向明星公司递交承认凭证一份，内容为有溪树庭院一期住宅楼工程，7758.28平方米，电气工程单价每平方米42元，包工包料，我单位已付13万元整，剩余195847.76元，我单位同意由开发单位直接支付给电气施工队。明星公司按此承认内容，向电气工程队支付10万元，应在总工程价款中扣除，符合约定。综上所述，同利公司的诉讼请求无任何证据支持，无任何法律规定为其请求权基础，为此请贵院依法驳回同利公司的相关诉讼请求。

***辩称，5月11日协议书是在刘进财欺骗的情况下签订的，盖的是伪造公章，而且协议书上手写部分是刘进财后添的，所以是无效的。

本院再审认为，原一、二审判决关于案涉工程范围、价款等实质性内容部分的基本事实认定不清，证据不足。关于维修款部分，将未经庭审质证的证据作为定案依据，违反法定程序。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三、四项规定，裁定如下：

一、撤销本院（2019）黑75民终131号民事判决和原黑龙江省兴隆林区基层法院（2018)黑7521民初30号民事判决；

二、本案发回黑龙江省诺敏河人民法院重审。

审判长　　刘庆林

审判员　　石似玉

审判员　　邹悦江

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　王静雪