上诉人广西壮族自治区烟草公司百色市公司与被上诉人宜州市建筑工程公司、一审被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司靖西营销部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）百中民二终字第187号

上诉人（一审被告）广西壮族自治区烟草公司百色市公司。

法定代表人王五权，副经理。

委托代理人陆恒同，该公司审计科科长。

委托代理人韦晓晶，广西百澄律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）宜州市建筑工程公司。

法定代表人韦志荣，经理。

委托代理人贾永善，该公司业务员。

委托代理人韦君，广西百澄律师事务所律师。

一审被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司靖西营销部。

负责人韦淇瀚，经理。

委托代理人农恒翘，该营销部主任。

委托代理人韦晓晶，广西百澄律师事务所律师。

上诉人广西壮族自治区烟草公司百色市公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服靖西县人民法院（2012）靖民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月2日进行了公开开庭审理。上诉人的委托代理人韦晓晶、陆恒同、被上诉人的委托代理人贾永善、韦君、一审被告的委托代理人韦晓晶、农恒翘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，原告通过招投标方式取得了被告靖西营销部靖西县壬庄龙珠水利烟水配套工程施工权，工程地点：靖西县壬庄乡龙珠村，并于2008年11月12日与靖西营销部签订了施工合同，拟定合同总价1621387.00元，约定于2009年1月20日竣工验收。合同签订后，原告即组织人力开始施工，由于不可抗力因素，导致到2009年3月15日止工期拖延55天，在这种情况下，靖西营销部要求原告退出部分工程量，双方于2009年3月23日签订了新的施工合同，新合同约定的承包方式为：实行单价承包，工程量结算以实际发生量为准，拟定合同总价568103.87元，竣工验收日期为2009年5月10日。在2009年4月27日原告即全部完成合同规定的工程任务，经双方结算，靖西营销部应支付原告建设工程款1166043.32元（合同内568103.87元，合同外597939.45元），但被告只支付人民币454483元（包括被告已扣下56810.39元作施工违约保证金），尚欠工程款711560.32元。经多次与被告沟通协商未果，原告认为靖西营销部为百色市公司的不具备法人资格的下属机构，其民事责任应由百色市公司承担，故向该院起诉，提出前述请求。

一审另查明，2008年11月12日，双方签订的《2008年烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同》第八条第4项约定“项目通过国家局验收合格后，甲方15天内不按合同规定支付10%工程进度款的，乙方可没收甲方的违约保证金，并按工程款总造价每天1%进行违约处罚。”2009年3月23日，双方签订的《2008年度烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同》第一条第5项约定“承包方式：实行单价承包，工程量结算以实际发生量为准。拟定合同总价为568103.87元。”因被告对原告施工完成的工程量及工程造价持有异议，向该院提出申请要求委托具有相关资质的评估、鉴定机构对原告施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定。该院依法委托广西东某华信咨询有限责任公司对原告施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定，评估结果为：本工程总造价为1076569.75元。

一审法院审理认为，原、被告双方签订的《2008年度烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同》及《2008年度烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同补充协议》是双方意思真实表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，亦不损害国家、集体或者他人的合法权益，故合同及补充协议有效，对双方当事人具有约束力，双方应各自履行自己的义务。合同签订后，原告即组织人力开始施工，按照合同约定全面完成施工任务。对于原告施工完成的工程量及应得的工程款问题，被告认为原告虚报工程量而对其主张的工程款有异议，要求该院委托具有鉴定、评估资质的相关机构进行鉴定、评估，经该院依法委托广西东某华信咨询有限责任公司对原告施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定，结果为：本工程总造价为1076569.75元。该鉴定程序合法，内容客观真实，该院予以确认，并作为本案定案依据。而工程项目通过国家局验收合格后，被告仅给付原告人民币454483元，扣减原告交纳的违约保证金56810.39元，被告实际支付原告的工程款为397672.61元，尚欠工程款为1076569.75元—397672.61元=678897.14元。被告拒绝支付原告该工程款的行为已构成违约，依法应承担民事责任，即支付尚欠原告的工程款和支付违约金的义务。对于原告依照合同约定主张被告按尚欠工程款数额的日1%计算违约金300000元的问题，该院认为，违约金具有“补偿和惩罚”的双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，体现为一种民事责任形式。虽然被告未按合同约定支付工程款的行为已构成违约，但原告按合同约定主张被告按尚欠工程款数额的日1%计算，折合年利率为365%，相当于同期银行贷款利率的60倍，故该约定明显过高，显失公平，根据公平和诚实信用原则及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，该院依法对约定过高的违约金予以适当调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条中规定的“合同履行后可以获得的利益”，既可以包括直接损失，亦可包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提，因此，本案被告未按协议约定支付工程款给原告造成的可预见损失应为银行的利息损失。根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》法释（1999）8号规定，被告应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算支付原告逾期付款违约金。被告提出其没有拖欠原告工程款，亦不构成违约，不应支付违约金，并对原告施工完成的工程量及工程造价持有异议，认为被告虚报工程量的抗辩意见，与出庭接受当事人质询的广西东某华信工程造价咨询有限公司指派出庭的作出该讼争工程造价评估、鉴定结论的造价员张春鹏和造价工程师李超的陈述事实相悖，该抗辩理由不能成立，该院不予采信。被告靖西营销部系百色市公司的不具备法人资格的下属机构，其民事责任依法应由百色市公司承担。遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决一、被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司支付原告宜州市建筑工程公司工程款人民币678897.14元及逾期付款违约金（计算方法：以尚欠工程款数额678897.14元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准自2009年11月17日起计算至生效判决指定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告宜州市建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费14455元，鉴定费17490元，由被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司负担。

上诉人广西壮族自治区烟草公司百色市公司不服一审判决，以一审依据错误的鉴定结论，作出的判决错误为由，上诉请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：被上诉人开工后由于施工人员不够，设备不足，导致逾期未完工，才将大部分工程分出来由其他公司施工。被上诉人已构成根本违约，无需退回施工违约保证金。工程完工后，被上诉人针对同一个工程，单方提出75.2538万元、56.810387万元、116.6043万元三个总造价报送上诉人结算，经过上诉人、监理公司审核总造价为508591.78元，又经过双方委托广西信永工程咨询有限公司审定工程总造价为504934.49元。上诉人已按合同约定支付工程款454483元，占工程总造价的90%，比合同约定多付10%，不存在拖欠工程款行为。被上诉人提供用于鉴定的工程量签证单没有经项目总监理工程师签字确认，也没有经上诉人审定，因此不能作为实际工程量结算、评估鉴定的依据。龙珠水利烟水配套工程拟定合同总价162万元，因被上诉人逾期未能完工，只留给其一小部分56.8万元工程由其继续施工，其它的工程2标的60.2557万元分给靖西县建筑公司施工，3标49.5752万元工程分给百色万兴建筑工程有限公司施工，2标、3标已全部结算付清工程款。招标文件规定，除设计变更外，投标单位自行负责施工设计图范围内工程项目费用等漏项责任，漏报不补。而本工程没有设计变更，监理月报也表明施工没有变更，因此不存在超出设计工程量的问题，即使有超出合同项目内容的工程量也应由被上诉人承担。本工程总监理工程师为赵科亮，签证单需由赵科亮签字才有效，现场监理签字并不当然有效。一审中的鉴定人广西东某华信工程造价咨询有限公司不具备鉴定资质。其资质证书有效期自2010年4月8日至2013年4月7日止，其在2013年5月7日出具鉴定报告时不具备鉴定资质，该鉴定报告程序不合法，不能作为本案证据使用。根据《工程造价咨询管理办法》第十一条、第十六条的规定，工程造价咨询企业资质应在资质有效期届满前30日向省级建设主管部门申请延续。东某华信于2013年3月27日向南宁市住建委申请延续不合法，而其于2013年6月9日再向广西建设厅申请时，其资质早已过期。2010年5月14日，上诉人应被上诉人要求召集双方相关部门负责人及监理部门召开协调会，并形成会议纪要。根据会议纪要，5月28日，上诉人组织被上诉人及监理、设计、烟农代表到项目现场进行第二次复核。经过对小马干渠3K＋080至4K＋480桩段以被上诉人认可的方法进行丈量，核实该桩段的实际土方开挖量仅为4661.47立方米，对该数据几方代表均签名确认。仅这1.4公里渠段，被上诉人原申报工程量为20288.4立方米，虚报的工程量就达15626.92立方米，虚报工程造价达32.86万元。由此可见，被上诉人恶意虚报工程量，企图侵占国有资产的行为非常明显。鉴定人东某华信不尊重双方当事人意见，也不采纳现场丈量数据，而是以地貌改变为由仅采纳所谓的签证单，鉴定意见的倾向性异常明显。本案工程是修建防渗渠道6.8公里，除局部裁弯取直外，大部分是沿旧渠道加以改建，主要是原渠道清淤和边坡修整，不是新建渠道，不可能有很大的土方开挖量，设计单位进行工程设计时已充分考虑到这个因素，现鉴定人东某华信鉴定的土方开挖工程量达到原设计工程量的5.32倍，明显不符合实际。

被上诉人宜州市建筑工程公司答辩的主要意见是，一审法院接受上诉人的申请，委托有资质的鉴定机构对被上诉人所完成工程的工程量进行鉴定，鉴定结论出来后，上诉人见达不到自己要求，又提出重新进行鉴定，以各种理由否认被上诉人完成的工程量。工程量进度及土方工程量，有工程价款月支付申请书、工程价款月支付汇总表、已完工程量汇总表、合同单价项目月支付明细表等证据证明，这些证据都有项目总监理工程师赵科亮签字确认。土方开挖计算表和工程结算表均有建设方、施工方、监理方三方代表签字盖章确认。合同约定，承包方式实行单价承包，工程量结算以实际发生量为准。被上诉人实际完成的工程量有上述证据充分证实。本案鉴定程序合法，鉴定结论真实合法，应作为本案定案依据。

一审被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司靖西营销部同意上诉人广西壮族自治区烟草公司百色市公司的上诉意见。

经审理查明，本案工程完工后，被上诉人先后于2009年4月、2009年6月、2009年7月向上诉人提交三份工程竣工结算书，结算工程总价分别为568103.87元、752538元、1166043.32元。经上诉人和监理单位广西建通工程咨询有限责任公司共同审核，同意工程总价为508591.78元。根据施工合同第六条第二款第六项“工程结算以中介审计机构或地方审计部门审计结算为准”的约定，双方委托广西信永工程咨询有限公司对工程造价进行审核。广西信永工程咨询有限公司核定工程造价为504934.49元。

另查明，本案工程招标文件中“工程量清单报价说明”第8点规定，工程量清单所列的工程量系招标单位认定的，作为投标报价的共同基础，执行总价承包，投标单位所列单价在合同有效期内固定不变。承包人按设计提供成品，如无设计变更不另核计工程量。工程设计单位靖西县水电勘察设计有限公司于2009年10月14日出具“关于龙珠干渠和排西干渠土石方开挖问题的答复”，其主要内容为，在进行工程勘测时，每40米长取一个断面，对断面进行了纵向渠底高程测量和横断面测量，并绘制了断面图，根据断面图逐个计算出每个断面的开挖（或回填）土石方工程量，因此，工程设计概算的土石方开挖和回填工程量是准确的。工程监理单位广西建通工程咨询有限责任公司就本案工程所作的“监理工作报告”中总报告、第二期、第三期报告中，均有工程设计没有变更，工程投资没有增加的记载。

再查明，2009年8月20日，被上诉人向一审被告交付了违约保证金56810.39元。

此外一审认定的事实属实，本院予以确认。

本案当事人争议的主要焦点是：一、本案工程量及工程价款如何确定；二、上诉人是否拖欠被上诉人工程价款并承担给付责任。

本院认为，本案建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。本案合同拟定工程总造价为568103.87元，工程完工后，被上诉人先后向上诉人提交三份工程竣工结算书，结算工程总价分别为568103.87元、752538元、1166043.32元。经上诉人和监理单位广西建通工程咨询有限责任公司共同审核，同意工程总价为508591.78元。根据施工合同第六条第二款第六项“工程结算以中介审计机构或地方审计部门审计结算为准”的约定，双方委托广西信永工程咨询有限公司对工程造价进行审核。广西信永工程咨询有限公司核定工程造价为504934.49元。被上诉人主张工程量有变更，应增加工程造价，但被上诉人并未能提交业主即上诉人变更工程的指令，且工程招标文件规定，工程量清单所列的工程量系招标单位认定的，作为投标报价的共同基础，执行总价承包，投标单位所列单价在合同有效期内固定不变。承包人按设计提供成品，如无设计变更不另核计工程量。而工程设计单位靖西县水电勘察设计有限公司出具的答复称，工程设计概算的土石方开挖和回填工程量是准确的，亦即工程设计没有变更，工程量也没有增加。工程监理单位广西建通工程咨询有限责任公司在监理工作报告的总报告以及分期报告中，均记载工程设计没有变更，工程投资没有增加。根据契约自由原则，当事人享有充分的合同自由，可以通过合同来体现自己的意志。本案中的工程造价和价款，上诉人和被上诉人已经通过施工合同、工程结算意见、审计结算意见等协议确定下来，是对合同履行的最终意思表示，该约定对双方有约束力，应以此来确认双方的权利义务。即使新的施工合同约定的承包方式单价承包，工程量结算以实际发生量为准，因业主没有发出施工变更指令，设计单位没有变更设计，监理单位也确认工程量和工程投资没有增加，而且已经通过工程结算进行最终确认，因此工程量和价款不应再通过第三方确认。鉴于此，上诉人应给付被上诉人的工程价款应确定为504934.49元。上诉人已支付被上诉人工程款454483元，尚应给付50451.49元。被上诉人交付的违约保证金56810.39元，因合同已履行完毕，应由上诉人返还。

综上所述，一审认定部分事实不清，作出实体处理不当的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持靖西县人民法院（2012）靖民二初字第4号民事判决第二项；

二、变更靖西县人民法院（2012）靖民二初字第4号民事判决第一项为：上诉人广西壮族自治区烟草公司百色市公司支付被上诉人宜州市建筑工程公司工程款50451.49元及逾期付款违约金（计算方法：以尚欠工程款数额50451.49元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准自2009年11月17日起计算至生效判决指定的履行期限届满之日止）；

三、上诉人广西壮族自治区烟草公司百色市公司返还被上诉人宜州市建筑工程公司违约保证金56810.39元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。逾期则视为放弃权利。

一审案件受理费14455元、鉴定费17490元，由上诉人广西壮族自治区烟草公司百色市公司负担1445元，被上诉人宜州市建筑工程公司负担30500元；二审案件受理费10589元，由上诉人广西壮族自治区烟草公司百色市公司负担1058元，被上诉人宜州市建筑工程公司负担9531元。

本判决为终审判决。

审判长　凌　除

审判员　冯碧绮

审判员　杨玉林

二〇一四年三月五日

书记员　黄　琴