原告宜州市建筑工程公司与被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司、被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司靖西营销部建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

广西壮族自治区靖西县人民法院

民 事 判 决 书

（2012）靖民二初字第4号

原告宜州市建筑工程公司。

法定代表人韦志荣，经理。

委托代理人韦君，广西百澄律师事务所律师。

委托代理人贾永善，宜州市建筑工程公司法律顾问。

被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司，住所地百色市右江区城东路。

法定代表人张太玉，经理。

委托代理人陆宝剑，广西百澄律师事务所律师。

委托代理人陆恒同，该公司审计科科长。

被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司靖西营销部。

负责人韦淇瀚，该营销部经理。

委托代理人陆宝剑，广西百澄律师事务所律师。

委托代理人农恒翘，广西壮族自治区烟草公司百色市公司靖西营销部职员。

原告宜州市建筑工程公司（以下简称“宜州建筑公司”）与被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司（以下简称“烟草百色市公司”）、被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司靖西营销部（以下简称“靖西营销部”）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2012年3月8日受理后，依法组成由审判员农晖担任审判长、审判员黄世伟、人民陪审员黄少快组成的合议庭进行审理，后变更为由审判员农晖担任审判长、审判员黄文振、人民陪审员廖彩玉组成的合议庭，分别于2012年4月24日、2013年5月30日、2013年7月19日三次公开开庭进行了审理。原告宜州公司的委托代理人韦君、贾永善、被告百色市烟草公司、靖西营销部的委托代理人陆宝剑、农恒翘及广西东方华信工程造价咨询有限公司工程造价师李超及副总经理张春鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宜州建筑公司诉称，原告通过招投标方式取得了被告靖西营销部靖西县壬庄龙珠水利烟水配套工程，工程地点：靖西县壬庄乡龙珠村，并于2008年11月12日与靖西营销部签订了施工合同，拟定合同总价1621387.00元，约定于2009年1月20日竣工验收。合同签订后，原告即组织人力开始施工，由于不可抗力因素，导致到2009年3月15日止工期拖延55天，在这种情况下，靖西营销部要求原告退出部分工程量，重新签订新的施工合同，原告无奈同意，并于2009年3月23日与靖西营销部签订了新的施工合同，新合同约定工程量结算以实际发生量为准，拟定合同总价568103.87元，竣工验收日期为2009年5月10日。在2009年4月27日原告即全部完成合同规定的工程任务，经双方清算，靖西营销部应支付原告建设工程款1166043.32元（合同内568103.87元，合同外597939.45元），但被告只支付人民币454483元（包括被告已扣下56810.39元作施工违约保证金），尚欠工程款711560.32元，及施工违约保证金56810.39元。原告多次与被告沟通协商，但被告以各种理由拖着不予支付，构成了根本违约，依法依约应当支付工程款和违约金。靖西营销部为百色市公司的不具备法人资格的下属机构，其民事责任应由百色市公司承担。在多次协商解决未果的情况下，为维护原告的应得利益，特向人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付所拖欠的工程款及违约金1068370.71元（其中工程款711560.32元，施工违约保证金56810.39元、违约金300000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。

原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、企业法人营业执照，证实原告的诉讼主体资格；2、企业法人代表人身份证明书，证实原告的法定代表人为韦志荣；3、居民身份证，证实原告的法定代表人的身份；4、《烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同》，证实原告分别于2008年11月12日、2009年3月23日与被告签订施工合同；5、原告完成工程量情况：⑴靖西县壬庄乡水利烟水工程竣工结算汇签单、2008年度烟水配套工程竣工结算申报表，证实原告完成工程量的总体情况。⑵工程价款月支付申请书、工程价款月支付汇总表、已完工程量汇总表，合同单价项目月支付明细表、合同合价项目月支付明细表、靖西县壬庄乡水利烟水工程结算表、工程款月进度表申报表，证明原告于2008年12月25日已完合同工程总量的30%（其中小马干渠土方开挖量为27034.12立方米）。⑶靖西县壬庄乡水利烟水工程土方开挖计算表、工程量签证单，证实小马干渠的土方开挖量为27034.12立方米（其中：合同内工程量4222.27立方米、合同外工程量22811.85立方米）及项目其他工程量完成情况。⑷工程量签证单，证明小马干渠、排西干渠浆砌石、抹面等工程项目的工程量具体完成情况。⑸靖西县壬庄乡水利烟水工程石方开挖计算表，证实靖西县壬庄乡水利烟水工程小马干渠石方开挖具体数量。⑹靖西县壬庄乡水利烟水工程旧砌体拆除计算表，证明小马干渠旧砌体拆除具体数量。⑺排西干渠土方开挖工程量清单、工程量签证单，证实原告完成排西干渠土方开挖工程量为2752.20立方米（其中：合同内工程量770立方米、合同外工程量2052.20立方米）。⑻工程量签证单、靖西县壬庄乡水利烟水工程局部因地质条件超深现场实量记录表，证实因地质条件原因造成渠道超深增加回填土方及增加浆砌石量之具体情况。6、单位证明、证人赵仕权等人证明，证实原告所承建的排西干渠及小马干渠工程之竣工及使用情况；7、文件呈批阅单、文件呈批传阅单、建筑业统一发票、农行广西分行进帐单，证明被告只支付原告工程款397672.61元（454483元-56810.39元）；8、靖西县壬庄乡水利烟水配套工程基础开挖断面图纸，证明原告的开挖工程量为被告及建设方之监理单位广西建通工程咨询有限责任公司所认可；9、靖西县壬庄乡水利烟水配套工程小马干渠K0＋000-K4＋480段原始地面线图，证实原告按工程图施工，亦间接证明原告完成之工程量；10、百色市烟草公司文件（百烟函（2009）24号、百色市烟草公司《复函》），证实原告于2010年12月28日及2011年6月26日曾向被告主张过权利。11、会议纪要及双方单位丈量的小马干渠之工程量，证实原告实际完成的工程量。

被告烟草百色市公司、靖西营销部共同辩称，一、宜州市建筑公司逾期未能完工，才导致大部分工程分出由其他公司施工；二、烟草百色市公司没有拖欠工程款；三、烟草百色市公司没有违约，不构成根本违约，不应当支付违约金、保证金给宜州市建筑公司。

被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、靖西县壬庄乡龙珠水利烟水配套工程施工合同，2、开工令，3、补充协议，4、靖西县壬庄乡龙珠水利烟水配套工程施工合同，5、靖西县壬庄乡龙珠水利烟水配套工程施工合同，证实一、证明宜州建筑公司承建靖西县壬庄乡龙珠水利烟水配套工程，开工后，由于宜州建筑公司原因，又将大部分工程分出由其他公司施工等事实。证实二、合同对实际工程量的确认、变更程序、进度款的支付等均有明确规定；6、招标文件，证实证明：招标文件规定，除设计变更外，投标单位自行负责施工设计图范围内工程项目费用等的漏项责任，漏报不补。而本工程没有设计变更，因此就算有超出合同项目内容的工程量也应由原告承担；7、关于龙珠干渠和排西干渠土石方开挖问题的答复，证明：土石方开挖设计没有错误，原告虚列了大量土石方开挖的工程量；8、靖西县2008年度烟水配套工程监理工作报告，9、广西建通工程咨询有限责任公司监理工作报告（第二期），10、广西建通工程咨询有限责任公司监理工作报告（第三期），11、广西建通工程咨询有限责任公司监理工作报告（第四期），12、广西建通工程咨询有限责任公司监理工作报告（第五期），13、广西建通工程咨询有限责任公司监理工作报告（第六期），证实一、总监理工程师为赵科亮，有关工程量按合同约定需由总监理工程师签字才有效。二、监理月报均表明工程量无变更。因此不存在超出设计工程量的说法；14、工程款支付凭证，证明烟草百色市公司已严格依照靖西县壬庄乡龙珠水利烟水配套工程施工合同约定的条款支付工程款45.4483万元等事实；15、2008年度壬庄龙珠Ⅰ标工程竣工资料工程竣工结算书（总造价75.2538万元），16、靖西县壬庄乡龙珠水利烟水工程工程结算款（总造价56.810387万元），17、2008年度壬庄龙珠Ⅰ标工程竣工资料工程竣工结算书（总造价116.6043万元），证明同一个靖西县壬庄乡龙珠水利烟水配套工程，宜州建筑公司依据单方材料得出三个总造价，并报送烟草百色市公司结算等事实；18、壬庄乡龙珠水利烟水配套工程（1#标）竣工结算审核意见（总造价50.8591万元），证明靖西县壬庄乡龙珠水利烟水配套工程经过烟草百色市公司、监理公司审核结算总造价50.8591万元等事实；19、2008年靖西县壬庄乡龙珠水利烟水配套工程（1标）结算审核报告（总造价50.4934万元），证明靖西县壬庄乡龙珠水利烟水配套工程经过双方委托中介机构结算总造价50.4934万元等事实；20、关于壬庄乡龙珠水利烟水配套工程竣工结算及工程量核对的函，21、关于对壬庄乡龙珠水利烟水配套工程竣工结算及工程量核对的函，22、关于聘请工程造价中介机构对小马、排西干渠土方工程量进行核对的报告，23、关于聘请工程造价中介机构对靖西县小马、排西干渠土方工程量进行核对的复函，24、壬庄乡龙珠水利烟水配套工程竣工结算争议协商会议纪要、现场丈量记录，证实一、证明原告所报送壬庄乡龙珠水利烟水配套工程竣工结算资料与实际完成工程量存在较大出入，原告宜州建筑公司与被告烟草百色市公司多次协商解决，并到施工现场实地勘查，均因宜州建筑公司无法配合，无法认定实际施工工程量、工程造价，因此，被告没有违约，不构成根本违约，不应当支付违约金保证金、违约金。二、原告没有按照合同约定支付施工违约保证金，编造3个总造价，不配合被告结算，构成根本违约，应当支付被告违约金等事实。三、《壬庄乡龙珠水利烟水配套工程竣工结算争议协商会议纪要》证明：经现场实地核实，原告严重虚报工程量。四、现场丈量记录表明只量1.4公里，原告所报土方开挖表20288.4立方米（原告证据P27，序号53第K3＋080到序号69第K4＋480，现场核实为4661.47立方米，虚报15626.92立方米，虚报工程造价32.86万元。25、（2、3）标结算审核报告，证实证明宜州建筑公司分出工程量已由另外两个施工单位完成。其中靖西县建筑公司施工2标60.2557万元，百色市万兴建筑工程有限公司施工3标49.5752万元，共计为109.8万元。

由于被告对原告施工完成的工程量及工程造价持有异议，向本院提出申请要求本院委托具有相关资质的评估、鉴定机构对原告施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定。本院依法委托广西东方华信咨询有限责任公司对原告施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定，评估结果：本工程总造价为1076569.75元。

经庭审质证，原告认为被告提交的证据已经超过了举证期限，不予质证，是否采纳，应由法院决定。原告认为鉴定机构在对本案讼争的工程量及工程造价进行评估鉴定过程中咨询原、被告双方，到现场查看，并将经建设方、监理方、施工方三方确认的资料进行鉴定，符合最高人民法院相关规定。该鉴定主体资格和程序合法，内容客观真实，法院应当采信。

被告对原告提交的证据质证意见为：对第1、2、3份证据没有异议；第4份证据真实性没有异议，2008年11月开工后，由于原告的原因工程没有完工，2009年3月23日将工程分出由其他公司完工；第5份证据有异议，是原告自行制作，结算结果不准确，原告实际完成工程量与记录有出入；第6份证据证人没有出庭作证，不能证实原告所提供证据的真实性；第7、8、9份证据有异议，被告已经按合同约定支付工程款45.4483万元，原告违约无权主张被告支付违约金；第10份证据有异议，原告报送资料和实际完成工程量有出入，原告曾多次要求被告到现场协商解决未果；第11份证据真实性没有异议，证实原告虚报工程量的事实。小马干渠总长4.48公里，2008年双方丈量记录是1.4公里，我方发现被告有虚报工程量的行为，之后由其他工程队完工。被告认为该鉴定机构在对本案工程进行鉴定时尚未年检而没有鉴定资质，且该鉴定结论严重与事实不符。由于原告未能按时施工等原因，该工程已经一分为三，原告只做了其中的一部分，而该鉴定报告结论却鉴定为原告全部施工完成，该工程量是设计方量的5.32倍，明显与事实不符，不能作为本案定案依据，要求重新进行鉴定。

广西东方华信工程造价咨询有限公司接到本院通知后指派作出该讼争工程造价评估的造价员张春鹏和造价工程师李超出庭接受双方质询时陈述：一、本案评估、鉴定程序合法，理由是：广西东方华信工程造价咨询有限公司是具有工程造价咨询企业的乙级资质证书，有效期自2０1０年4月8日至2０13年4月7日，经审查合格后入选《广西法院2012年度司法鉴定、评估、拍卖等专业机构备选名单》的司法鉴定、评估、拍卖等专业机构，本公司接受法院委托评估鉴定是在有效期内。2013年3月27日本公司向南宁市城建委申请办件（办件名称是东方华信公司资质证书），且南宁市城建委同意受理。同年6月9日，东方华信公司已向广西建设厅申请资质延期，且广西建设厅已受理，目前正在办理当中。在资质延期办理过程中，相关规定无停业的禁止性规定。因此，本案评估、鉴定人在程序上合法。二、《报告书》内容、结论真实合法，应作为本案的定案依据。理由是：1、鉴定机构是按照原告实际施工完成的工程量乘以双方合同约定的单价，符合工程造价鉴定规程及双方合同约定。2、鉴定机构经实地勘察，发现原地貌已经发生改变，再进行测量已不能反映实际开挖情况及实际数据，通过审核送审的资料，包括经三方（原告、被告、监理单位代表）签章确认的工程签证单、石方开挖计算表、旧砌体拆除计算表、土方开挖计算表、基础断面图资料，进行造价鉴定，作出结论，完全符合最高人民法院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”3、鉴定机构没有采用四方对小马干渠Ｋ3＋8０－Ｋ4＋48０段的测量数据，理由是：该段工程于2００9年4月已经竣工，相关工程已经原告、被告、监理单位三方签章确认，并交付使用。同年11月该工程已通过广西区烟草局、国家烟草局验收，属合格工程。2０1０年5月28日再次复核时该工程已使用一年多，长期的流水冲刷，泥土沉积，地质地貌发生了改变，测量结果势必与原签证单数据有出入。本公司接受委托后，于2013年3月7日与原、被告、法院四方到现场进行勘察，已看不出开挖的原貌，故2０1０年5月28日土方验收计算资料数据显然不能反映该段沟槽土方的实际开挖情况及确切数据，不能作为定案的根据，也不能以此认定原告虚报工程量。综上，充分说明我公司是适格的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定材料真实，鉴定结论合法，应作为本案的定案依据。本案已没有重新鉴定的可能和必要。

本院对双方提供的证据进行分析与认定：被告对原告提供的第1、2、3份证据没有异议，本院予以认定；被告认为原告提供的第4至第11份证据有异议，认为该证据系原告自行制作并虚报工程量，与其实际完成的工程量有重大出人，不能作为本案定案依据。本院认为，原告提供的第4至第11份证据证实其施工完成的工程量，且该工程量经建设方、监理方、施工方三方签字确认，并经评估机构鉴定为原告施工完成的工程总造价为1076569.75元。被告虽然对此有异议，但未能提供证据予以证实或者推翻原告提供的证据，且该鉴定机构的鉴定主体适格，鉴定程序合法，鉴定材料客观真实，鉴定结论合法，故对该鉴定评估报告予以认定，并作为本案定案依据。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告通过招投标方式取得了被告靖西营销部靖西县壬庄龙珠水利烟水配套工程，工程地点：靖西县壬庄乡龙珠村，并于2008年11月12日与靖西营销部签订了施工合同，拟定合同总价1621387.00元，约定于2009年1月20日竣工验收。合同签订后，原告即组织人力开始施工，由于不可抗力因素，导致到2009年3月15日止工期拖延55天，在这种情况下，靖西营销部要求原告退出部分工程量，双方于2009年3月23日签订了新的施工合同，新合同约定的承包方式为：实行单价承包，工程量结算以实际发生量为准，拟定合同总价568103.87元，竣工验收日期为2009年5月10日。在2009年4月27日原告即全部完成合同规定的工程任务，经双方清算，靖西营销部应支付原告建设工程款1166043.32元（合同内568103.87元，合同外597939.45元），但被告只支付人民币454483元（包括被告已扣下56810.39元作施工违约保证金），尚欠工程款711560.32元。经多次与被告沟通协商未果，原告认为靖西营销部为百色市公司的不具备法人资格的下属机构，其民事责任应由百色市公司承担，故向本院起诉，提出前述请求。

另查明，2008年11月12日，双方签订的《2008年烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同》第八条第4项约定“项目通过国家局验收合格后，甲方15天内不按合同规定支付10%工程进度款的，乙方可没收甲方的违约保证金，并按工程款总造价每天1%进行违约处罚。”2009年3月23日，双方签订的《2008年度烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同》第一条第5项约定“承包方式：实行单价承包，工程量结算以实际发生量为准。拟定合同总价为568103.87元。”因被告对原告施工完成的工程量及工程造价持有异议，向本院提出申请要求委托具有相关资质的评估、鉴定机构对原告施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定。本院依法委托广西东方华信咨询有限责任公司对原告施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定，评估结果为：本工程总造价为1076569.75元。

本院认为，原、被告双方签订的《2008年度烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同》及《2008年度烟叶生产基础设施建设项目工程施工合同补充协议》是双方意思真实表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，亦不损害国家、集体或者他人的合法权益，故合同及补充协议有效，对双方当事人具有约束力，双方应各自履行自己的义务。合同签订后，原告即组织人力开始施工，按照合同约定全面完成施工任务。对于原告施工完成的工程量及应得的工程款问题，被告认为原告虚报工程量而对其主张的工程款有异议，要求本院委托具有鉴定、评估资质的相关机构进行鉴定、评估，经本院依法委托广西东方华信咨询有限责任公司对原告施工完成的工程量及工程造价进行评估、鉴定，结果为：本工程总造价为1076569.75元。该鉴定程序合法，内容客观真实，本院予以确认，并作为本案定案依据。而工程项目通过国家局验收合格后，被告仅给付原告人民币454483元，扣减原告交纳的违约保证金56810.39元，被告实际支付原告的工程款为397672.61元，尚欠工程款为1076569.75元—397672.61元=678897.14元。被告拒绝支付原告该工程款的行为已构成违约，依法应承担民事责任，即支付尚欠原告的工程款和支付违约金的义务。

对于原告依照合同约定主张被告按尚欠工程款数额的日1%计算违约金300000元的问题，本院认为，违约金具有“补偿和惩罚”的双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，体现为一种民事责任形式。虽然被告未按合同约定支付工程款的行为已构成违约，但原告按合同约定主张被告按尚欠工程款数额的日1%计算，折合年利率为365%，相当于同期银行贷款利率的60倍，故该约定明显过高，显失公平，根据公平和诚实信用原则及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本院依法对约定过高的违约金予以适当调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条中规定的“合同履行后可以获得的利益”，既可以包括直接损失，亦可包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提，因此，本案被告未按协议约定支付工程款给原告造成的可预见损失应为银行的利息损失。根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》法释（1999）8号规定，被告应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算支付原告逾期付款违约金。被告提出其没有拖欠原告工程款，亦不构成违约，不应支付违约金，并对原告施工完成的工程量及工程造价持有异议，认为被告虚报工程量的抗辩意见，与出庭接受当事人质询的广西东方华信工程造价咨询有限公司指派出庭的作出该讼争工程造价评估、鉴定的造价员张春鹏和造价工程师李超的陈述事实相悖，该抗辩理由不能成立，本院不予采信。被告靖西营销部系百色市公司的不具备法人资格的下属机构，其民事责任依法应由百色市公司承担。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司支付原告宜州市建筑工程公司工程款人民币678897.14元及逾期付款违约金（计算方法：以尚欠工程款数额678897.14元为基准，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算自2009年11月17日起至生效判决指定的履行期限届满之日止）；

二、驳回原告宜州市建筑工程公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费14455元，鉴定费17490元，由被告广西壮族自治区烟草公司百色市公司负担。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期则视为放弃权利。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，户名：待结算财政款项――法院诉讼费专户，帐号：605101012001397，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　农　晖

审　判　员　　黄文振

人民陪审员　　廖彩玉

二〇一三年八月十二日

书　记　员　　曾　萍