秦皇岛美环园林工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终2584号

上诉人（原审原告）：秦皇岛美环园林工程有限公司。

法定代表人：徐俊，该公司经理。

委托诉讼代理人：李德志，内蒙古远舰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵雪莲，该公司员工。

上诉人（原审被告）：***，女，住内蒙古自治区托克托县。

委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所。

上诉人秦皇岛美环园林有限公司(以下简称美环园林公司)、***劳动争议一案，不服托克托县人民法院（2020）内0122民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人美环园林公司的委托诉讼代理人李德志、赵雪莲，上诉人***及其委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

美环园林公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持美环园林公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资......"，且本法第四十八条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算......”，本案中***2018年1月16日进入美环园林公司处工作，2018年3月29日***发生工伤事故，适用前述四十八条之规定，***工作不满一年发生工伤，在计算一次性伤残补助金时，应按照实际工作月份的月平均工资为基数计算。一审中双方均认可***的月平均工资为2300元/月，所以在计算一次性伤残补助金时应以2300元为基数计算，则一次性伤残补助金应为41400元，而非一审法院判决的56775.6元，一审法院在认定事实过程中忽略***实际工资为2300元/月这一基本事实作出判决，损害了美环园林公司的合法权益。2、在***治疗期间的一切费用均是由美环园林公司支付的，其中包括一些生活必需品费用、伙食费，并非只有一审法院认为的医疗机械费、交通费、医疗费和护理费。美环园林公司为***支付的所有费用除按照法律应当支付的以外，还有美环园林公司基于人道主义支付的一些费用，但一审法院在审理过程中并未认真核查这些费用。美环园林公司应当按照法律规定的支付标准为***支付交通费、护理费等，但美环园林公司实际支付的费用明显超出了法律规定的应付金额，对于美环园林公司支付的超出支付标准的相关费用，在最后应当由法院核实后予以核减，但一审法院没有进行核减。二、一审法院适用法律错误。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算......”，本案在计算一次性伤残补助金时，应按照实际工作月份的月平均工资(即2300元/月)为基数计算。一审法院适用《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，认定计算一次性伤残补助金时应以3154.2元为计算基数，明显属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，美环园林公司请求依法撤销一审判决，依法改判支持美环园林公司的一审诉讼请求。

***辩称：工资计算是按照工伤保险条例规定60%计算。关于一次性医疗补助金和伤残就业补助金是以解除劳动关系上一年度计算的；劳动仲裁委是正确的，一审法院认定事实不清。工资计算是依照2017年的60%计算，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金应该按照2018年计算，因为是2019年被辞退的。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的判决，改判支持托克托县劳动人事争议仲裁委员会关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的仲裁裁决。二、判令美环园林公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审判决改变托克托县劳动人事争议仲裁委员会对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的仲裁裁决，违背法律规定，其错误非常明确。一、本案的基本事实。2018年1月16日***与美环园林公司签订《非全日制用工劳动合同书》入职美环园林公司单位，工作岗位为保洁，每月工资2300元。美环园林公司未给***缴纳工伤等保险。2018年3月29日，***在工作中左臂受伤，经呼和浩特市劳动和社会保障局认定为工伤。2019年7月18日，呼和浩特市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为劳动功能障碍伤残等级五级，无生活自理障碍。后美环园林公司不服该鉴定，申请重新鉴定，2019年11月8日，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力再次鉴定结论书》鉴定结论为，劳动功能障碍等级为五级，无生活自理障碍等级。因美环园林公司拒不按法律规定给付***工伤待遇，2019年8月8日***向托克托县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，托克托县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月28日作出(2019)68号仲裁裁决书。裁决：解除美环园林公司与***之间的劳动关系；裁决美环园林公司支付***一次性伤残补助金56775.6元、相当于2018年呼和浩特在岗职工平均工资(5892.5元)52个月的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金306410元，共计363185.6元。二、法律关于工伤五级伤残应享受待遇的规定。1、《工伤保险条例》第三十六条第一款规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资....，第三款规定：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。2、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条第一款规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资....，第二款规定：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。第三款规定：以工伤职工解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：五级伤残的26个月统筹地区上年度职工月平均工资，第四款规定：由用人单位按照工伤职工解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付一次性伤残就业补助金，标准为：五级伤残的26个月。三、一审法院判决的错误。根据上述关于本案基本事实及相关法律规定的陈述可知，托克托县劳动人事争议仲裁委员会的裁决非常正确。第一、关于一次性伤残补助金对***工资的认定以2017年呼和浩特市在岗职工月平均工资5257元认定恰当，因2018年1月16日***与美环园林公司签订《非全日制用工劳动合同书》入职美环园林公司单位，2018年3月29日，***在工作中左臂受伤，工作仅两个月时间，故对***的工资依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，按照2017年呼和浩特市在岗职工月平均工资5257元的60%计算(即月工资3154.2元)***没有异议。第二、关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的给付标准依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条第三款规定托克托县劳动人事争议仲裁委员会以2018年呼和浩特市在岗职工月平均工资5892.5元计算亦非常正确，因依据托克托县劳动人事争议仲裁委员会的裁决解除***与美环园林公司劳动合同的时间是2019年12月28日。一审法院置法律的明确规定于不顾，明知托克托县劳动人事争议仲裁委员会的裁决没有任何错误，也肯定了2019年托克托县劳动人事争议仲裁委员会的裁决解除***与美环园林公司劳动合同的事实，故意以2017年呼和浩特市在岗职工月平均工资5257元计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的给付标准，减少***应得费用33064元，出于何种考虑，让人难以理解。综上，一审判决认定事实不清，判决结果严重错误，且严重损害了***的合法权益。为此，现特向二审法院提起上诉。请二审法院查明事实，依法改判支持***的各项诉求，维护***的合法权益。

美环园林公司辩称，***诉称的计算依据与法律规定不符，不应当参照2018年呼和浩特市在岗工资计算，根据《内蒙古自治区工伤保险条例》均明确一次性伤残就业补助金是月平均工资，本案中***和美环园林公司均确认***月平均工资2300元。

美环园林公司向一审法院起诉请求：1.判令美环园林公司不给付***一次性伤残补助金56775.6元，一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金306410元；2、判令美环园林公司为***支付超过国家标准部分的费用进行折抵。

一审法院认定事实：2018年1月16日，***与美环园林公司签订《非全日制用工劳动合同书》，***工作岗位为保洁，每月实发工资为2300元。2018年3月29日，***在工作中左臂受伤，经呼和浩特市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年7月18日，呼和浩特市劳动能力鉴定委员会根据***伤情出具《劳动能力初次鉴定结论通知书》，鉴定结论为：劳动功能障碍伤残等级五级，生活自理障碍等级为无生活自理障碍。2019年11月8日，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会根据***伤情出具《劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定结论为：劳动功能障碍伤残等级五级，属大部分丧失劳动能力，生活自理障碍等级无。***工伤事故发生后，美环园林公司及时将***送往医院进行治疗，***住院期间(2018年6月10日-2018年9月11日，共计92天)美环园林公司支付了医疗器械费1400元、交通费1862元、医疗费152255.53元、护理费28120元。***于2019年8月8日向托克托县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，托克托县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月28日出具托劳人仲字(2019)68号仲裁裁决书，裁决：解除美环园林公司与***之间劳动合同关系；裁决美环园林公司支付***一次性伤残补助金56775.60元、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金306410元。美环园林公司认为托克托县劳动人事争议仲裁委员会计算标准存在错误，以及未核减美环园林公司超过国家标准支出部分，故向该院提起诉讼。经查明，***在美环园林公司工作期间，美环园林公司未依法为***参加工伤保险。经查明，呼和浩特市2017年度在岗职工年平均月工资5257元。

一审法院认为，美环园林公司与***提供充分的证据证明双方存在合法的劳动关系，该院予以认定。***在美环园林公司工作期间遭受事故伤害，经呼和浩特市人力资源和社会保障局认定为工伤，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会鉴定***的劳动功能障碍伤残等级为五级属大部分丧失劳动能力，上述法律文书已生效，该院予以认定。***在履行劳动合同期间，美环园林公司应该为***缴纳工伤保险而未缴纳，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”***应享受工伤保险待遇。现***因工伤事故大部分丧失劳动能力，***应享受五级工伤待遇，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第(一)项规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资,......。”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”***遭受事故伤害前12月的平均月缴费工资为2300元，低于呼和浩特市地区职工平均工资的60%，故***的本人工资应按照3154.20元(5257元×60%)计算，即美环园林公司需支付***一次性伤残补助金为56775.60元(3154.20元×18)，故美环园林公司主张不给付***一次性伤残补助金为56775.60元的诉讼请求，该院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”托克托县劳动仲裁委员会已仲裁裁决解除美环园林公司与***的劳动关系，双方均无异议，故美环园林公司与***的劳动关系已终止，美环园林公司应支付***一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《内蒙古自治区工伤保险实施办法》第三十六条第三款、第四款规定:“以工伤职工解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：五级伤残的26个月统筹地区上年度职工月平均工资，......。由用人单位按照工伤职工解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：五级伤残的26个月,......。”故美环园林公司应支付***一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金为273364元(5257元×2×26)。美环园林公司主张不给付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金的诉讼请求，该院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”根据《基本医疗保险保险和工伤保险诊疗项目目录》，本案中美环园林公司在***住院期间支付的医疗器械费1400元，不属于基本医疗保险和工伤保险基金不予支付费用的诊疗项目目录，美环公司应予支付；美环公司支付的医疗费152255.53元是***住院治疗产生的医疗费用，属其合理损失，美环公司应予支付；美环公司支付的交通费1862元，属于***治疗损伤必然产生相应交通费用以及其陪护人员相关费用，属于合理支出，美环公司应予支付；美环公司支付的护理费28120元，属于***住院期间合理支出，护理费计算标准按单据载明的金额确定，美环公司应予支付。美环园林公司主张为***支付超过国家标准部分的费用进行折抵的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第(三)项，《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十六条第一款、第二款、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十六条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、秦皇岛美环园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***一次性伤残补助金56775.60元、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金为273364元，总计330139.6元；二、驳回秦皇岛美环园林工程有限公司其他的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由秦皇岛美环园林工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为:一审判决***一次性伤残补助金的认定是否正确；对于***一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金按2017年呼和浩特市在岗职工月平均工资予以计算是否符合法律规定。

本次事故造成***经伤残鉴定为工伤五级。因***损伤前与美环园林公司存在劳动关系，其是在履行劳动合同期间造成损害事实的发生，而美环园林公司应该为***缴纳工伤保险而未缴纳。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”现***因工伤事故大部分丧失劳动能力，故其应享受五级工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第(一)项规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:五级伤残为18个月的本人工资，......。”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”美环园林公司上诉认为***工作不满一年，应按照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条规定计算一次性伤残补助金。该办法明确规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。”因本次事故发生前***的平均月工资数额为2300元，低于呼和浩特市地区职工平均工资的60%。依据以上法律规定，***工伤保险缴费基数应当为2017年度在岗职工月平均工资的60%，呼和浩特市2017年度在岗职工年平均月工资5257元。故一审判决***的本人工资应按照3154.20元(5257元×60%)计算符合法律规定。美环园林公司主张的一次性伤残补助金应按工资2300元计算的理由，因无事实及法律规定，本院不予支持。

根据《内蒙古自治区工伤保险实施办法》第三十六条第三款、第四款规定：“以工伤职工解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：五级伤残的26个月统筹地区上年度职工月平均工资，......。由用人单位按照工伤职工解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资,支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：五级伤残的26个月，......。”因依据托克托县劳动人事争议仲裁委员会的裁决解除美环园林公司与***劳动合同的时间是2019年12月28日。其一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金应当以其劳动关系终止时统筹地区上年度也就是2018年度职工月平均工资5892.5元为基数予以计算，一审法院以2017度在岗职工平均工资为5257元计算该部分费用有误，本院予以变更。故***一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金应为306410元(5892.5元×2×26)。

关于***治疗期间美环园林公司支付的费用问题。根据《工伤保险条例》第三十条第一款，第六十二条第二款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。美环园林公司在***治疗期间支付的费用属于职工的工伤医疗待遇，因美环园林公司未为***缴纳工伤保险，应由美环园林公司承担，美环园林公司该项主张本院不予支持。

综上所述，美环园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；***的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区托克托县人民法院（2020）内0122民初323号民事判决第二项即“二、驳回秦皇岛美环园林工程有限公司的其他诉讼请求。”；

二、变更内蒙古自治区托克托县人民法院（2020）内0122民初323号第一项即“一、秦皇岛美环园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***一次性伤残补助金56775.60元、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金为273364元，总计330139.6元；为“一、秦皇岛美环园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***一次性伤残补助金56775.60元、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金为306410元，总计363185.6元。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费50元；秦皇岛美环园林工程有限公司负担30元，由***负担20元。

本判决为终审判决。

审判长 马学英

审判员 徐晓凡

审判员 王　璐

二〇二〇年十月二十日

法官助理 樱　子

书记员 潘晶晶