深圳市润臻工程咨询有限公司、深圳市协众机电设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤07民终1343号

上诉人（原审被告）：深圳市润臻工程咨询有限公司，住所地：深圳市福田区园岭街道。

法定代表人：李卓。

委托诉讼代理人：郭虎城，湖南天见律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市协众机电设备工程有限公司，住所地：深圳市福田区。

法定代表人：刘汉琛。

委托诉讼代理人：苏映娜，广东银润律师事务所律师。

上诉人深圳市润臻工程咨询有限公司（以下简称为：“润臻公司”）因与被上诉人深圳市协众机电设备工程有限公司（以下简称为：“协众公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

润臻公司上诉请求：一、一审法院程序和认定事实错误，请求二审法院予以发回重审或予以改判；二、协众公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案一审法院不予追加被告程序及适用案由错误，违反《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，应予以发回重审，并追加被告。具体理由如下：1、追加共同被告的事实依据，欲追加的被告广东时泰豪置业投资有限公司系本涉案工程的发包人，其没有足额给付工程款，才导致了本次诉讼，将其列为本案共同被告，要其承担相应的给付义务，有充足的事实依据。2、追加共同被告的法律依据，在本案开庭前，润臻公司向一审法院提交了《追加被告申请书》，申请书详细说明了追加被告的理由，并提供了相应的证据。根据我国《民事诉讼法》第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼旳，人民法院应当通知其参加诉讼。《民诉法解释》第七十三条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。一审法院并未裁定驳回上诉人的追加被告申请，程序明显错误。判决书中并未说明拒绝追加被告的理由。一审庭审中，法官开始的理由是同意协众公司的观点，即提出追加被告应受举证期限的限是完全错误的。无论是《民事诉讼法》，还是《民诉法解释》及其他司法解释，均没有追加被告申请须受举证期限限制的任何规定，在审判实务中，只要在辩论终结前提出，其追加被告申请均视为合法有效。一审法院限制、剥夺润臻公司追加被告的申请没有法定理由，是严重的程序错误，根据《民事诉讼法》170条第4项的规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案严重违法法定程序，应予以发回重审。3、一审法院将本案的案由定为承揽合同纠纷错误，本案应是建设工程施工合同纠纷。在建设工程施工合同纠纷中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上的司法解释，追加的被告的申请有明确的法律依据。综上，一审法院不予追加被告，且不出具驳回追加被告申请的裁定，明显违法程序，应予以发回重审。

二、一审法院认定事实错误，具体理由如下：1、对润臻公司提出的协众公司延期完成导致违约的抗辩理由未予以认定。双方签订的《中央空调供货及安装工程施工合同》（以下简称合同），约定涉案工程应于2016年1月15日竣工，直到2016年6月30日，本案工程才予以竣工验收，协众公司明显违约，且违约时间厂。润臻公司之所以拒付工程款，有一部分原因和理由就是对协众公司违约行使不安抗辩权，且对其近六个月违约时间内的损失应按本案全部工程款的24%年利率予以扣减。一审法院对协众公司如此明显且恶劣的违约情形却不予认定，明显认定事实错误。2、本案涉案工程的85000元质保金在协众公司起诉时未到给付时间。协众公司于2017年4月1日起诉，而本案根据合同第六条第一款约定，工程余款5%即82500元在质保期一年满后七个工作日内支付。也就是说，质保金最早应在2017年7月7日才予以给付，一审法院将未到给付时间的质保金予以计算在判决标的之内，明显错误。3、违约金认定错误，在双方签订的合同中第六条第一款明确约定，工程余款5%即82500元在质保期一年满后七个工作日内支付，至少在这个时间段内，润臻公司不予给付85000元质保金是符合合同约定的，没有任何违法违约之处，一审法院在85000元质保金计算在违约标的之内并计算违约金明显错误。4、涉案工程需具备相应施工资质，但在涉案工程施工时，协众公司未取得相应资质，明显违约。综上，协众公司存在一系列违约事实，且本案的部分款项在起诉时未到给付时间，在起诉时更未达到违约条件，一审法院不予认定以上事实完全错误。

协众公司辩称，一、润臻公司申请追加为被告的广东时泰豪置业投资有限公司，非本案必要共同被告，根据合同相对性原则，本案没有必要追加合同相对方以外的人作为被告，润臻公司与案外人广东时泰豪置业投资有限公司之间的纠纷，可由其与案外人另案解决。一审判决程序合法，对是否为必要共同被告的事实认定清楚准确，适用法律正确。

二、一审判决经过审理查明认定为承揽合同纠纷认定准确，并无不妥，且案由是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，均不影响润臻公司依法依约应向协众公司履行合同付款义务及承担相应违约责任。协众公司本身具备建设工程施工企业资质，其于2016年1月29日首次取得建筑机电安装工程专业承包叁级资质（2017年5月18日升级取得建筑机电安装工程专业承包贰级），而涉案工程于2016年2月4日竣工，2016年6月30日通过了润臻公司及建设单位的验收并移交给建设单位。也即，协众公司在涉案工程竣工验收前己取得建设工程施工企业资质，因此，协众公司有资质承揽涉案工程，涉案合同合法有效，润臻公司依法应向协众公司履行工程款付款义务及逾期付款违约责任。

三、工期延后责任在润臻公司。1、润臻公司拖欠协众公司工程款，构成严重违约在先。根据涉案合同第十五条第1点约定，[如甲方（润臻公司）未能按合同约定如期付款，……延误乙方（协众公司）工期，由甲方负责]，润臻公司对工期延后负有过错和责任。2、协众公司并未拖延工期。协众公司施工过程受润臻公司同一项目其他工程进度限制，须按润臻公司对整体施工进度要求施工。实际上合同约定开工及竣工日期均与实际开工、竣工日期不同，存在后延，正是受制于其他工程配套进度及润臻公司付款情况影响。3、在润臻公司屡屡拖欠进度款情况下，协众公司仍坚持将工程完工。润臻公司未能提交协众公司对工期延后有过错的证据，相反，根据协众公司提交的《对账及付款清单》可见，润臻公司对工期及付款并无任何异议，其一审中也称不能及时还款的原因是发包人未及时支付其款项，而不在于协众公司有任何过错。综上，工期与合同约定日期略有延后的情况并非协众公司的过错造成，而是润臻公司逾期付款延迟开工及润臻公司其他施工配套进度限制所造成的，责任在于润臻公司。

四、违约金认定正确。协众公司所主张工程款金额并未包含质保金82500元。润臻公司在《对账单及付款清单》中承诺付款进度，也表明其认可协众公司主张的金额，一审法院据已确认润臻公司欠款金额，与事实相符。润臻公司严重逾期不付款给协众公司造成了严重的经济损失，包括垫资发放工人工资，垫资购买设备款材料费等等。一审判决大大调低了合同约定的违约金计算标准，适用的计算标准已经对润臻公司应依约承担的违约责任大幅调低。

综上，一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，润臻公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回润臻公司的上诉请求，维持原判。

协众公司向一审法院起诉请求：1、判令润臻公司向协众公司支付工程款530000元；2、判令润臻公司以尚欠工程款580000元为基数，自2016年7月15日起计算，暂计至2017年3月23日向协众公司支付逾期付款违约金人民币1182210元，从起诉之日2017年4月1日起以530000元为基数，按照双方约定的每天千分之三计算违约金，计至实际付款之日止；3、由润臻公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：案外人广东时泰豪置业投资有限公司与润臻公司深圳市润臻工程咨询有限公司签订《空调工程安装合同》，广东时泰豪置业投资有限公司将开平中业新城裙楼西区1～2楼的中央空调交由润臻公司承接施工。2015年12月5日，协众公司与润臻公司签订《中央空调供货及安装工程施工合同》，合同约定，润臻公司将上述涉案工程交由协众公司安装，工程总价为1650000元。开工日期：2015年12月5日，竣工日期：2016年元月15日。付款方式：合同签订后，润臻公司支付165000元作为定金，空调设备发货前3个工作日，润臻公司支付660000元，工程进度达90%时润臻公司支付495000元，工程竣工验收合格10个工作日内，润臻公司支付247500元，余款82500元在质保期一年满后7个工作日内付清。如润臻公司未能按约定如期付款，每延迟一天按合同总价的千分之三向协众公司支付违约金。

在工程安装过程中，协众公司与润臻公司就风管增加工程又签订《空调工程安装合同》，增加工程价款120000元。协众公司于2016年2月4日完成上述工程，案外人广东时泰豪置业投资有限公司于2016年6月30日对涉案工程验收并接收。2016年9月19日，经协众公司与润臻公司对帐，润臻公司的法定代表人李卓在对帐单上签名，确认尚欠协众公司工程款项650000元，并承诺于2016年9月至12月期间每月30日付款162500元。此后，润臻公司分别于2016年12月13日付10000元、2016年12月20日付款40000元、2017年1月23日付款20000元、2017年7月10日付款50000元给协众公司。现润臻公司尚欠协众公司款项530000元。

一审法院认为，本案应属承揽合同纠纷。本案的争议焦点是：润臻公司应否按合同约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬……”协众公司已按润臻公司的要求完成空调安装作业，并将工作成果交付给原发包人，但润臻公司没有依约付清报酬给协众公司。润臻公司的行为构成违约，应承担违约责任。2016年9月19日，经协众公司与润臻公司对帐，润臻公司确认尚欠协众公司工程款项650000元，此后，润臻公司分别于2016年12月13日付10000元、2016年12月20日付款40000元、2017年1月23日付款20000元、2017年7月10日付款50000元给协众公司。现润臻公司尚欠协众公司款项530000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，虽然协众公司与润臻公司约定若润臻公司逾期付款，润臻公司每天按合同总价的千分之三向协众公司支付违约金，但双方约定的违约金明显过高，协众公司亦未能提供证据证明其实际损失的情况。故一审法院对该违约金可作适当的调整。根据润臻公司在合同履行过程中付款的状况，结合协众公司与润臻公司的对帐情况。一审法院酌定润臻公司应自工程验收接收日10个工作日之日起即2016年7月15日计至润臻公司最后一次付款日即2017年7月10日，以欠款额按年利率24%计付违约金共146247元，此后至还清款日止以欠款额530000元按年利率24%计付违约金给协众公司。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条规定，判决如下：一、润臻公司应在判决生效之日起10日内偿还530000元及违约金146247元，并从2017年7月11日起至判决确定的还清款日止，以欠款额530000元为基数按年利率24%计付违约金给协众公司；二、驳回协众公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20659元，由协众公司负担10167元，润臻公司负担10492元。

二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明：协众公司与润臻公司在2016年9月19日的《对账及付款清单中》确认《中央空调供货及安装工程施工合同》按照1450000元进行结算（合同金额1650000元，实际计算1450000元），《空调工程安装合同》按照120000元进行结算。在本案二审法庭调查过程中，协众公司明确表示，本案的质保金相当于包括在之前《中央空调供货及安装工程施工合同》结算时少收取的20万元款项中，同时明确表示协众公司不会再行就质保金向润臻公司主张权利。

本院认为：根据已查明的事实及双方当事人的诉辩理由，本案首先应确定协众公司与润臻公司所签订的《中央空调供货及安装工程施工合同》及《空调工程安装合同》的合同性质，进而适用法律认定该合同的效力，再行对案件实体争议问题进行处理。

一、关于涉案合同关系的性质。协众公司与润臻公司所签订的《中央空调供货及安装工程施工合同》及《空调工程安装合同》约定，协众公司的主要合同义务是：负责做好相关材料、设备的采购，以及供应和保管；按照有关规范、施工图及说明精心施工，保证质量，按期完工和交付使用；参加竣工验收。具体内容包括：风管施工；管道施工；设备、电气施工。我国《建设工程质量管理条例》规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可知建设工程包括土木建筑工程、建筑安装工程和装修工程，其共同点在于工程施工完成后，其成果均构成了不动产或者添附在不动产之上难以分割、拆卸的一部分，这是建设工程合同与承揽合同在合同标的物上最本质的区别。中央空调系统属于建设安装工程，该项目除空调设备的安装之外，还涉及大量像管网铺设这样的隐蔽工程，只有经过专业的设计选型和调试才能成功运转。且本案完成中央空调系统的安装、调试工程，目的也是完善建筑物整体功能，与建筑物本身关联度较高。因此，应当认定涉案《中央空调供货及安装工程施工合同》及《空调工程安装合同》属于建设工程施工合同。

二、关于《中央空调供货及安装工程施工合同》及《空调工程安装合同》的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包。根据查明的事实，润臻公司与案外人广东时泰豪置业投资有限公司签订《空调工程安装合同》，再行将工程整体转包给协众公司施工，其行为违反了我国建筑法律的禁止性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，涉案《中央空调供货及安装工程施工合同》及《空调工程安装合同》均为无效。

三、关于协众公司要求润臻公司支付工程款及违约金的诉讼请求处理问题。虽然涉案《中央空调供货及安装工程施工合同》及《空调工程安装合同》属无效合同，但协众公司对涉案工程实际进行了施工，并于2016年2月4日完成工程，且案外人广东时泰豪置业投资有限公司于2016年6月30日对工程进行了验收并接收，协众公司与润臻公司亦对工程进行了结算并形成了《对账单及付款清单》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，润臻公司应当对协众公司实际施工完成的工程量予以折价补偿，协众公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。经协众公司与润臻公司于2016年9月19日对账，润臻公司确认尚欠协众公司工程款项650000元，并承诺于2016年9月至12月期间每月30日付款162500元。此后，润臻公司分别于2016年12月13日付10000元、2016年12月20日付款40000元、2017年1月23日付款20000元、2017年7月10日付款50000元给协众公司。现润臻公司尚欠协众公司款项530000元。故协众公司要求润臻公司支付尚欠工程款530000元的诉讼请求，符合法律的规定，应当予以支持。至于协众公司要求润臻公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，因双方之间的合同关系无效，违约金条款亦无效，故协众公司的该项诉求缺乏法律依据，本院不予支持，但在双方签订的合同被确认无效后，润臻公司应赔偿协众公司逾期支付工程款造成的资金占用利息损失，就该利息损失，本院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。至于利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”，本案中协众公司与润臻公司于2016年9月19日进行结算并形成的《对账单及付款清单》。该份《对账单及付款清单》系在涉案工程已经完工后所形成，在施工合同无效的情况下，应被抑制解释为双方关于未来被人民法院认定合同无效后产生的不当得利返还范围、期限的约定，不违反当事人签订对账单时的规划和预期。根据双方经对账后约定的付款时间以及对账后润臻公司的实际给付情况，本案利息应分段计算，确定如下：2016年9月30日至2016年10月29日，以162500元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2016年10月30日至2016年11月29日，以325000元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2016年11月30日至2016年12月12日，以487500元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2016年12月13日至2016年12月19日，以477500元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2016年12月20日至2016年12月29日，以437500元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2016年12月30日至2017年1月22日，以600000元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2017年1月23日至2017年7月9日，以580000元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2017年7月10日至款项实际付清之日止，以530000元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算。

四、关于本案是否应当追加广东时泰豪置业投资有限公司作为本案共同被告参加诉讼的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案协众公司依据其与润臻公司之间的合同关系向润臻公司主张权利，符合合同相对性原则。根据查明的案件事实，润臻公司并非涉案工程的发包人，且在诉讼中协众公司明确仅向润臻公司主张权利，故广东时泰豪置业投资有限公司并非本案必要的共同诉讼参与人。润臻公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求追加被告，系对法律的误解。一审法院在庭审中作出不予以追加的决定并当庭告知了润臻公司，处理并无不当。

五、关于润臻公司上诉提出的要求追究协众公司逾期完工的违约责任并在应付工程款中扣减的问题。根据查明的事实，首先，根据《单位工程竣工验收证明书》的记载，涉案工程实际的完工时间应为2016年2月4日而非润臻公司主张的2016年6月30日。2016年6月30日是润臻公司与广东时泰豪置业投资有限公司对工程进行验收的时间，并非协众公司实际完工日期。其次，在建设工程施工合同无效情形下，因逾期完工导致的损失应以实际损失赔偿为原则。本案润臻公司并未就协众公司逾期完工对其造成的实际损失提供证据证明。再次，协众公司与润臻公司之间约定的竣工日期未2016年1月15日，协众公司实际完工日期为2016年2月4日，超期时间较短，且润臻公司在合同履行期间也未严格依照双方的约定按时支付工程进度款（根据涉案两份合同的约定，在涉案工程进度达90%之前润臻公司应向协众公司共支付1416000元，润臻公司在2016年2月4日前仅支付款项870000元），亦可以成为协众公司延期完工的合理事由。综上，润臻公司的该项上诉，缺乏依据，本院不予支持。

六、关于润臻公司上诉提出的质保金未到给付期限以及质保金部分不应计算违约金的问题。首先，因本案协众公司主张工程价款的主要依据是双方于2016年9月19日结算所形成的《对账单及付款清单》。本案协众公司也仅系要求润臻公司按照对账单的约定履行给付义务，润臻公司应当履行。其次，《对账单及付款清单》中对于结算数额中是否包含质保金并未作出明确约定。即使结算数额中包括了质保金，根据润臻公司确认付款进度的意思表示，也应当视为双方对于质保金的支付方式协商进行了变更，润臻公司上诉主张质保金在未到给付期限，理据不足。最后，润臻公司未能依照其承诺的付款进度给付款项，客观造成协众公司资金被占用的损失，润臻公司理应对协众公司承担赔偿责任。综上，润臻公司的该项上诉，理据不足，本院不予支持。

综上所述，润臻公司的上诉，部分有理，有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初960号民事判决；

二、深圳市润臻工程咨询有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市协众机电设备工程有限公司给付工程款530000元及逾期付款利息（2016年9月30日至2016年10月29日，以162500元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2016年10月30日至2016年11月29日，以325000元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2016年11月30日至2016年12月12日，以487500元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2016年12月13日至2016年12月19日，以477500元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2016年12月20日至2016年12月29日，以437500元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2016年12月30日至2017年1月22日，以600000元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2017年1月23日至2017年7月9日，以580000元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算；2017年7月10日至工程款实际付清之日止，以530000元为本金，按照中国人民同期同类贷款利率计算）；

三、驳回深圳市协众机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费20659元，由深圳市协众机电设备工程有限公司负担13734元，深圳市润臻工程咨询有限公司负担6925元；二审案件受理费20659元，由深圳市协众机电设备工程有限公司负担13734元，深圳市润臻工程咨询有限公司负担6925元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁秉锋

审 判 员　李　海

审 判 员　张萍辉

二〇一八年六月二十六日

法官助理　谢惠英

书 记 员　张晓明