邵秀波、聂强建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁09民终2661号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月4日出生，汉族，住山东省肥城市。

委托诉讼代理人：安文果，山东同畅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1983年2月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：任朋，山东泰山法正律师事务所律师。

原审被告：张爱民，男，1961年12月20日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

原审被告：山东万基建安工程有限公司，住所地泰安市泰山区东湖路19号。

法定代表人：张立群，该公司总经理。

原审被告：泰安厚土建筑工程有限公司，住所地泰安开发区龙腾路中段。

法定代表人：于广文，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡庆全，该公司职工。

委托诉讼代理人：程合福，山东德衡（泰安）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**及原审被告张爱民、山东万基建安工程有限公司（以下简称万基公司）、泰安厚土建筑工程有限公司（以下简称厚土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4216号民事判决，改判为：***不承担清偿涉案债务的责任，欠款数额10万元；2.一、二审案件受理费、一审保全费由**承担。

事实与理由：1.原审认定事实不清。（1）***的行为系职务行为。***系万基公司职工，受万基公司的委派担任涉案工程的项目经理，张爱民是万基公司委托的涉案工程的管理人，故***与张爱民对涉案工程的一切行为，均属于正常的职务行为，***与张爱民不应承担清偿涉案债务的责任。（2）一审中***提交了其与万基公司签订的《劳动合同书》复印件，一审法院以该证据系复印件为由未予采信。本次庭审***将提交泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初2814号民事裁定书原件一份，该案是因本案的建设工程发生纠纷后，万基公司起诉厚土公司，***作为万基公司的代理人参加诉讼，万基公司为其出具了授权委托书和劳动合同书原件，以证实其公司职工身份。（3）原审认定欠款数额有误。一审庭审中张爱民出示了**签名的“证明”，证实该欠款数额为100000元，而非140000元。**虽然提交了通话录音，但该录音并未明确“让点钱”的基数是14万元还是10万元。既然双方已经协商欠款数额为10万元，那么“让点钱”的基数应当认定是10万元，也就是说在10万元的基础上“让点钱”，并非是在14万元的数额上“让点钱”。所以原审认定欠款数额有误。2.原审适用法律误。原审本应认定***与张爱民的行为系职务行为，依法驳回对***与张爱民的诉讼请求，但原审却判令***与张爱民承担清偿该欠款的责任，适用法律错误。

**辩称，一审查明认定事实正确，适用法律并无不当，请求驳回上诉，维持原判。

厚土公司述称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，判决厚土公司不承担责任正确，请求维持原审判决。

张爱民、万基公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1.判决张爱民、***支付原告工程款140000元；2.判决万基公司对上述债务承担连带责任；3.判决厚土公司对上述债务承担责任；4.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年，厚土公司作为甲方、万基公司作为乙方签订单位工程劳务分包合同一份，约定厚土公司将位于泰安市岳山庄对面的华新山居19#、20#、21#、22#、33#楼及其部分地下车库工程分包给万基公司，分包方式为土建分部分项工程劳务大清包（包工、包辅材、包机械），合同价款约计13662949.6元（依竣工审定结算值为准）。张爱民、***在合同落款乙方负责人处签字。后张爱民、***作为甲方、原告作为乙方签订建筑工程主体结构（钢筋分项）承包合同一份，约定甲方将涉案20#楼、21#楼车库、车库基础主体结构（钢筋分项）以劳务分包的形式发包给乙方施工，工程价款主楼按建筑面积42元/㎡，车库42元/㎡，钢筋按每吨680元，阁楼按外围面积的1.5倍计算；付款方式为甲方拨款后，主体工程竣工付至完成量的80%，余款年底付清。张爱民、***均称未与万基公司就涉案工程签订合同。张爱民称其不是万基公司的职工，只是干万基公司的活。***提交劳动合同复印件一份，称其系万基公司的项目经理，欠付工程款的行为系职务行为。原告对该劳动合同复印件不予认可。

关于原告工程款的支付情况，原告提交尹承忠于2015年8月22日出具的证明，证明其施工工程量，结合其与张爱民、***约定的单价计算总工程款为838429元，已支付原告693000元。张爱民提交**于2018年2月5日出具的证明，证明原告当时主张的工程款与起诉的数额不一致。证明载明：“**840000元，已付693000元，下欠100000元，**同意。”原告认可收条系其出具，但称是附条件的，被告应在一周内付款，被告未按期付款，原告按实际欠付工程款主张。原告提交其与***、厚土公司员工赵冉的通话录音证明其主张。在与***的通话录音中，原告陈述：“那时候拉的那么好，让点钱赶紧给清了，一个星期之内是吧？”***陈述：“嗯，对对。”在与赵冉的通话录音中，原告陈述：“当时我们都把利润都让了，说一个星期给俺钱是吧？”赵冉陈述：“这个事啊后来领导也没同意，这个事也不是我们说了算。”张爱民称是***和赵冉的声音，但是不确定通话内容和结果。厚土公司称是赵冉的声音，但仅是赵冉的个人行为，未经公司授权，赵冉已于2018年五六月份离职。

一审法院认为，原告与张爱民、***签订的建筑工程主体结构（钢筋分项）承包合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，系无效合同。虽然该合同无效，但根据相关法律规定，原告现有权主张工程价款。***主张其系万基公司职工，欠付原告工程款系职务行为，但仅提交劳动合同复印件，一审法院对此不予采信。张爱民、***虽以原告出具的证明主张尚欠原告100000元，但从原告与***的通话录音中可以确认双方是在约定一周内付款的条件下协商让利，而张爱民、***未能在一周内付款，故原告现按实际欠付工程款向张爱民、***主张140000元，一审法院予以支持。万基公司将其承包的工程交由张爱民、***分包，应当负担相应的法律后果，即万基公司应对张爱民、***欠付原告的工程款承担连带清偿责任。原告要求厚土公司承担连带责任，无合同及法律依据，一审法院对此不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告张爱民、***于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款140000元；二、被告山东万基建安工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，保全费1220元，由被告张爱民、***、山东万基建安工程有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***提交泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初2814号民事裁定书一份，证实：该裁定书载明原告万基公司的委托诉讼代理人之一为***，其身份为万基公司职员；本证据以及劳动合同书综合在一起可以证实***的身份，并进一步证实在涉案工程施工过程中***的行为系职务行为，相应法律责任应由万基公司承担。**质证称，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，该证据仅能够证实***在该案件中是作为万基公司的委托诉讼代理人，至于其是否为公司员工，应当以劳动合同、保险记录、工资发放等予以证明。厚土公司质证称，对真实性无异议。

为核实有关情况，本院调取了（2018）鲁0902民初2814号案件中万基公司的授权委托书、万基公司与***的劳动合同书（复印后加盖万基公司公章）以及该案庭审笔录。***质证称，对上述材料没有异议，上述材料与***在涉案合同上以负责人身份签名相结合，充分证实了***系涉案工程的负责人，其行为为职务行为，行为法律后果应由万基公司承担。**质证称，对真实性没有异议，对关联性的异议同对（2018）鲁0902民初2814号民事裁定书的质证意见。厚土公司质证称，对真实性没有异议，该材料系***同万基公司之间的行为，我方不清楚。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，第一，***虽称其为万基公司员工，其行为系代表万基公司的职务行为，其在本案中不应承担责任。但是，与**签订《建筑工程主体结构（钢筋分项）承包合同》的相对方为张爱民、***而非万基公司，二审中***亦认可就该项目万基公司没有向其出具过相关授权委托书或任命书等文件。故即便***为万基公司员工，目前也不足以认定***与**签订《建筑工程主体结构（钢筋分项）承包合同》的行为，系代表万基公司的职务行为。就**施工的工程而言，一审认定***应向**支付工程款，并无不当。第二，***虽称张爱民的行为也属职务行为不应承担相应责任，但***并未提交切实证据予以证实，且张爱民未上诉、***的上诉请求亦不涉及张爱民，同时一审中张爱民还称其不是万基公司的职工，只是干万基公司的活。故对***的相关主张，本院不予支持。第三，***虽称原审认定欠款数额有误，但***在一审中明确认可尹承忠证明上所载明的工程量，结合**提交的通话录音，显然是在14万元的基础上让利更符合常理及更具合理性。故在张爱民、***未能在一周内付款的情况下，一审认定张爱民、***应向**支付工程款14万元，并无不当。对***关于原审认定欠款数额有误的主张，本院不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　仉　磊

审判员　毕经纶

审判员　薛　茜

二〇一九年十二月四日

书记员　赵思敏